海关律师：货运代理(以下简称货代)源于英文单词“the freight forwarder”，国际上至今尚无统一的定义。一般指“接受货主委托,代办租船、订舱、配载、缮制有关证件、报关、报验、保险、集装箱运输、拆装箱、签发提单、结算运杂费,乃至交单议付结汇、装卸、储存、安排内地运输、收取货款等日常业务的代理机构”。注1

　　货运代理人在出现之初，只以纯粹的代理身份出现。“他们接受委托人的委托，就有关货物运输、转运、仓储、保险以及与货物运输有关的各种业务提供服务。随着经济全球化、信息化以及海上运输的巨大发展，特别是巨型集装箱船的出现，国际货运代理人根据客户的需求并依靠自身的信息优势，开始突破传统意义上的“代理”概念，而以当事人的身份参加到货物运输过程之中”。注2由此，货运代理人有别于一般传统意义上的“委托代理人”的概念，其也可以对外签发提单、揽货、收取海运杂费等，同样地，对于货运代理人而言，其也面临因实际承运人交付货物逾期或灭失等违约情况的发生而向货主承担责任的后果。

　　货运代理人在业务活动中可能具有以下几种身份：第一，作为货主的代理人。例如我国《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”货运代理人根据货主的委托，以货主的名义办理接货、订舱等事项，符合代理的特征。第二，作为契约承运人。根据我国《海商法》第四十二条的规定，是指本人或者委托他人以本人名义与托运签订立海上货物运输合同的人。第三，作为实际承运人。根据《海商法》第四十二条的规定，实际承运人是指“接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。部分货运代理人以自有的船舶进行运输时，即是实际承运人。第四，作为多式联运经营人。根据《海商法》第一百零二条的规定，多式联运经营人，是指本人或者委托他人以本人的名义与托运人订立多式联运合同的人。“货运代理人的优势即在于联系面广、信息灵通、服务机构健全，开展多式联运是货运代理业的一个发展方向。”注3

　　当货运代理人处于不同的身份地位时，其法律地位如何?又如何向货主承担责任?是否应当适用赔偿责任限制，正是本文试图探讨的。

　　第一节 货运代理赔偿责任限制的立法现状

　　一、 国际立法现状

　　目前国际上针对货运代理的赔偿责任限制规定主要散见于诸如《联合国国际货物多式联运公约》、《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》中，并无针对货运代理人赔偿责任的统一立法。之所以出现这种情况，是因为在理论与实务中，特别是在海运领域中对于货运代理企业的法律地位以及是否应当承担赔偿责任限制还是有不少的争议，下文会就此问题作出专门的论述。在现行的立法体系中，针对货运代理企业以契约承运人或实际承运人的身份出现时，规定了单位赔偿责任限制，这部分单位赔偿责任限制主要针对发生迟延交付或毁损灭失的赔偿责任。如《联合国国际货物多式联运公约》第十八条第四款规定“多式联运经营人对延迟交货造成损失所负的赔偿责任限额，相当于对延迟交付的货物应付运费的两倍半，但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额”。《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第六条第二款规定“经营人对交货迟延应负的赔偿责任，以相当于经营人就所迟交货物提供的服务所收费用两倍半数额为限，但这一数额不得超过对包含该货物在内的整批货物所收费用的总和”。

　　《联合国国际货物多式联运公约》中规定“多式联运经营人的赔偿责任限制，每件货物或每一运输单位920sDR，或按货物毛重计算2.75SDR/公斤，二者之

　　中以较高者为准”。((1978年联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)第五条规定，“承运人货物灭失或损坏造成的损失所负的赔偿责任，以灭失或损坏的货物每件或每其他货运单位相当于835记帐单位或毛重每公斤2.5记帐单位的数额为限，两者中以较高的数额为准”。

　　除了散见于上述国际公约中条款外，目前国际上主要借鉴国际货运代理协会联合会(FITA)所制定的《国际货运代理示范法》，以及《国际货运代理标准交易条件》，作为确立本国关于货运代理赔偿责任体系的立法参照。由于国际货运代理协会联合会是世界国际货运代理的行业组织。该会是一个在世界范围内运输领域最大的非政府和非盈利性组织，具有 广泛的国际影响，其成员包括世界各国的国际货运代理行业，拥有 76 个一般会员， 1751个联系会员，遍布124个国家和地区，包括3500个国际货运代理公司，因此其制定的《国际货运代理示范法》，以及《国际货运代理标准交易条件》虽然并不具有强制性，但依然对各国的立法存在普遍指导意义。

　　二、主要国家及我国立法现状

　　1、英美法系国家中，以美国为例，其主要是通过立法及判例方式确定货代的法律地位及应承担的赔偿责任。如美国制定的《1998年远洋航运改革法》在第三节运用了“远洋运输中介人”的概念，对远洋货运代理人和无船承运人作了严格的区分。“远洋运输中介人”包括远洋货运代理人和无船承运人，前者是指代表托运人通过公共承运人订舱或做出其舱位安排并将货物从美国发运出去的人，以及为这些货载缮制单证或从事有关活动的人;后者则指并不经营所提供的远洋运输船舶的人，与远洋运输承运人的关系是承托关系。在美国，这两种人都必须持有FMc签发的执照。

　　2.大陆法系国家通过成文立法加以明确货运代理人的法律地位以及相应的权利义务。但对于货运代理人承担的运输责任类型，各国的规定有所不同。

　　在法国，货运代理人被视为承运人，托运人可因实际运输产生的责任向承运人或货运代理人起诉。德国也有类似的定义。德国商法典(Handelsgesetzbuch.HGB)第412条规定：“除非另有规定，货代有权亲自履行货物运输。如果他利用这一

　　授权，他就同时享有承运人的权利并履行承运人的义务，他可要求通常的货运代理费用，也可要求运费。但如果货代与发货人商定一笔确定的货物运输费用，则他只有承运人的权利和义务，而不能要求代理费，除非对此另有规定。”日本则称为承揽运送人。《日本商法》第559条规定：承揽运送人是指以自己名义，以代办物品运输为业的人。1990年又颁布了专门的货代法，成为日本货代业管理的法律依据。

　　3、我国的立法状况

　　由于我国目前并没有制定商法典，也没有参照《国际货运代理示范法》制定统一的货代企业规范，故针对货代企业的赔偿责任主要散见于《中华人民共和国民法通则》，《海商法》、《中华人民共和国国际货物运输代理业管理》、((中华人民共和国国际货物运输代理业管理实施细则(试行)》，《中华人民共和国合同法》等法律、法规中，如《合同法》第三百一十一条、第三百一十二条，“承运人应当对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任。除非承运人能够证明免责事由的存在，对于货物在正常运输和迟延运输过程中发生的货物毁灭、损坏、污染、变质、短少、丢失，无论承运人是否有过错，都要承担赔偿责任，但是赔偿范围通常限于赔偿货物本身价值的直接实际损失，一般不包括托运人，收货人可得利益的间接损失。而且，赔偿额的计算方法或赔偿限额应当根据适用于该种运输方式的法律、法规来确定。如果有关法律、法规规定的赔偿限额或按照其规定的方法计算的赔偿额低于《合同法》的一般规定，应当按照该法律、法规规定办理。”等等。由于缺乏统一的立法体系，无论是在理论还是在实践中，有关国际货运代理责任限制的概念并未得到应有的重视。可能还会在有无此项制度上有争议。造成我国国际货运代理责任限制制度的相对于国际上其他国家严重滞后，国内有关国际货运代理的法律较不完善。现存国际货运代理相关法律、法规存在较多冲突有待解决。特别是此项制度与海事责任限制制度有许多无法明确界定的方面。

　　第二节 货运代理赔偿责任制度

　　一、 货运代理的定义及其法律地位

　　1、货运代理人的定义：

　　事实上，我国并没有在法律层面上对货运代理人的概念进行界定，即使有关这方面的规定也主要是从行业角度、从货运代理人从事业务的范围进行规定的。

　　《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定：“国际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或者代理人的委托，以委托人名义或者以自己名义办理有关业务收取代理费或佣金的行为。国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。” 作为独立经营人的国际货运代理人因其业务经营范围及向客户提供的具体服务替换的不同，“又可以分为契约承运人、国际多式联运经营人、综合物流业的经营人”。注4

　　货运代理人依照其使用的运输工具不同或代理的运输方式不同，又可以划分为公路货运代理人、铁路货运代理人、水路货运代理人、海上货运代理人和航空货运代理人。这些货运代理人只有从事运输方式的不同，并没有法律地位上的本质区别。

　　2、货运代理人的法律地位

　　(1)、英美法系对于货运代理人法律地位的判定标准：

　　英美法系中对于货运代理人并没有给予特定的法律地位，主要根据个案实际情况确定货运代理人的责任。如“大多数美国法院认为，货运代理法律地位的判定要依一个特定案例的事实来决定”。注5一个案例的情况的细微变化会导致不同的结果。通常，法院了解以下因素来判断案件中货运代理人的法律地位。

　　①货运代理是否签发了自己的全程运输单证。

　　如果货运代理签发了全程运输单证，单证中的条款通常规定了货运代理有关货物运输的责任。没有签发运输单证的货运代理属于代理人。美国法院非常重视单证的作用，而将“门到门的照料与管理”之类的话当作一种“促销方式”，而不是约束货运代理对运送中货物负责的承诺。

　　②客户是否收到了其据以要求实际承运人履行的运输单证。

　　如果货运代理人向客户提供一个能证明客户与实际承运人合同关系的单证，则货运代理人是代理人身份。

　　③货运代理是否以自有雇员或设备执行部分运输任务。

　　在某些情况下，一个客户有理由将实际承运人当作货运代理人未参与的分段运输的分包商来对待。该因素在国际公路货物运输合同公约(CMR)所适用的货运代理公路货物运输业务中非常重要。

　　④货运代理是收取基于运输费用计算的佣金，还是赚取所付运费与向客户之间的差价。

　　与早期做法不同，提供“门到门”服务的货运代理很少是根据给付承运人的运费按比例收取佣金的。大多数客户比较喜欢一揽子付款方式，以便在确定货物的销售价格时，能准确计算运输费用。一揽子付费方式实际上使货运代理承担运费变化的风险。美国法院将货运代理收取报酬的性质作为确定货运代理人法律地位的关联因素之一。

　　⑤货运代理与客户以前是否有过交易。

　　这一因素是所有因素中最重要的。法院不会采信一个经验丰富的商人抱怨说，货运代理人没有向他解释过某单据的重要性。正如同以往同类交易中的单证流转一样，客户无法逃脱因单证产生的法律后果。

　　⑥货运代理在商谈契约时，其口头表述额达确切术语是什么。

　　“尽管货运代理人努力以文件形式确立合同，但客户仍依赖其与货运代理人雇员谈判过程中雇员的措辞”。注6

　　(2)、大陆法国家货运代理人的法律地位

　　“与英美法系国家不同的是，“运输代理人”是大陆法中一个非常著名的制度”，注7为货运代理业务的操作提供了法律依据。该制度将佣金代理的基本原则和贸易代理相关的法律适用到了具体货运代理业务中。一些大陆法国家针对货运代理业务进行了专门的立法。就总体而言，大陆法货运代理人的法律地位及其相应的权利建立在国际货运代理人以其本人名义代表委托人开展业务的前提下，签订相应的委托合同，或所称的间接代表合同。代理合同的本质特征是一个代理人兼有当事人是代理人的双重身份。对于委托人而言，他是代理人，属代理关系，对承运人而言他是委托人，属当事人关系。作为当事人，货运代理有权使他为完成客户货物运输而签订的运输合同得到利益。一些大陆法国家的法律要求，要想作为客户的代理人，货运代理必须以自己的名义与承运人签订运输合同，否则他仅仅具有一般代理人的权责，如大陆法系典型国家德国规定，货运代理人等同于运送商，除亲自执行运输任务充当实际承运人，承担运输范围内的责任外，余则不承担合理履行运输合同的责任。根据《德国商法典》第407条运送商被定义为佣金代理人。而《商法典》第413条的规定，如果运送商根据固定费率收取运费。或者经营集拼货物运输，则为承运人。第408条其作为代理人时，谨慎行事即可。1998年7月1号生效的《运输法修正案》修改了适用货运代理合同的法律，将货运代理合同定义为运送商组织货物运输的合同，并对“组织”作了扩大解释，把它分为概念，履行，随附三个阶段，扩大了运送商的责任。第一阶段，运送商决定货物运输方式及运输路线;第二阶段，运送商选择承运人、同意运输、储存并签订运输合同、指导并建议承运人：第三阶段，运送商的责任涉及到帮助委托人对收货人可能提出的损害索赔进行抗辩。新法案还将通常国际货运代理人经常从事的活动如包装货物、投保、加注唛头、办理清关等列进合同的替换。运送商必须与客户特别约定合同内容。

　　我国目前没有指定统一的商法典，也没有针对货运代理人设立类似大陆法系中“运输代理人”制度。综合我国目前的立法规定，不难发现，当货代参与不同业务的经营，处于不同法律关系时，其法律地位有很大差异，可以分为狭义代理、独立经营人以及综合服务提供者三种情况。

　　1、传统意义上的货代的法律地位。

　　传统意义上的货代主要义务是“接受托运人指示就有关货物的运输及相关环节提供服务，合理谨慎的代理托运人安排运输、选择承运人，只要履行了这项义务，就无需对所安排运输的货物的货损货差承担任何责任。”注8此时货主与货代的关系受民法和合同法有关代理、委托制度的调整，是单纯的代理人与被代理人、委托人与被委托人的法律关系。

　　2、作为独立经营人的货代的法律地位

　　信息化的发展和客户需求的不断提高使得传统货代纷纷拓展业务范围，由“中间人”向独立经营人转变。2002年开始实施的《中华人民共和国国际货运代理行业管理规定实施细则》也在第二条中规定：“国际货代可以作为独立经营人从事国际货代业务”。作为独立经营人的“货运代理”已经突破了民法中“代理”本意，处于相对独立于货主的地位，一方面接受货主的指示，为实现货主的利益而服务;另一方面在履行委托义务时也会为自己利益计算。一般来说，作为独立经营人的货代应具备以下法律特征：①接受进出口货物收货人、发货人或代理人的委托;②可以签发运输单证;③有义务履行运输合同，承担承运人责任;④收取运费及服务费。

　　作为独立经营人的货代，有如下几类：

　　⑴作为无船承运人的货代：

　　随着巨型集装箱船大量应用，货运业务量增长，传统意义上的货代利用自己不经营船舶，在经营投入、管理成本、风险负担以及揽货能力等方面的竞争优势，承担了责任转化器的功能，发展成为无船承运人。从业务经营特征来看，无船承运人通过拼箱拆箱，将不同托运人的货物组合成货物组(通常为集装箱)与实际承运人签订运输合同，将货物交付运输。

　　作为无船承运人时的货代，是托运人和实际承运人之间特殊类型的中间人：对于托运人来说，是承运人，签发运输单证(即货代提单，House B/L)，承担运输责任，并按照自己的运价本向托运人收取运费;对于实际承运人来说，是托运人，接受实际承运人签发提单，并按照实际承运人的运价本支付运费;此时在货物运输中存在着两个运输合同：货代和托运人之间的运输合同与货代和实际承运人之间的运输合同。“这种背靠背式的合同简化了当事人的法律关系，也使法律责任的承担更为直接”。 注9

　　(2)作为契约承运人的航空代理：

　　《中华人民共和国民用航空法》第四节专门阐述了契约承运人和实际承运人的区别，第一百三十七条规定： “本节所称缔约承运人,是指以本人名义与旅客或者托运人,或者与旅客或者托运人的代理人,订立本章调整的航空运输合同的人｡本节所称实际承运人,是指根据缔约承运人的授权,履行前款全部或者部分运输的人,不是指本章规定的连续承运人;在没有相反证明时,此种授权被认为是存在的｡”第一百三十八条规定：“ 除本节另有规定外,缔约承运人和实际承运人都应当受本章规定的约束｡缔约承运人应当对合同约定的全部运输负责｡实际承运人应当对其履行的运输负责｡”这里的缔约承运人实际就是契约承运人的表述，依照该法律规定，“契约承运人可以如同实际承运人一样出具运单并承揽货物。其与无船承运人地位基本类似”。注10

　　(3)多式联运经营：

　　货代在多式联运中充当契约承运人，甚至是实际承运人，此时货代与承运人已经没有太大区别。特别是在由船公司、航空公司、铁路运输部门设立的货运代理(如中远国际货运有限公司)，实际承运人和货代实质上已融为一体。如果说作为无船承运人的货代突破了单纯代理的身份，作为多式联运人的货代则由单纯的代理人、兼负代理人和经营人的双重身份正式发展为独立承担运输责任的当事人。此时货代“已不再是托运人或参加联运承运人的代理，而是多式联运的当事人，是一个独立的法律实体”。注11

　　对于托运人来说，此时货代是货物的承运人，以国际多式联运经营人的身份同货主订立多式联运合同，签发联运单证，收取全程运费，负责货物“门到门”的全程运输;对于区段分承运人来说，货代是货物的托运人，与分承运人订立运输合同，接受分提单，向各区段承运人支付运费。托运人与区段承运人并不存在任何合同关系。

　　作为多式联运经营人的货代，无论是否有自己的运输工具，是否实际参与运输，都要适用海商法关于多式联运经营人的规定，承担多式联运经营人的责任：“一方面负有合理谨慎选择和监督区段承运人的责任;另一方面需要照管运输期间的货物，履行多式联运合同，负责全程运输”。注12

　　3、从事综合业务经营时的货代的法律地位

　　以混合身份从事综合业务活动的货代是指在业务的不同阶段、不同环节，处于不同的法律地位，享有不同的权利，承担不同的义务和责任，有时作为代理人，有时作为承运人，有时作为仓储保管人或其他独立经营人，从事经营活动，业务范围已不再局限于传统的进出口货运，而是最大限度地根据客户要求提供服务，可能涉及到多种法律关系。实践中通常表现为从事物流业务的货代，如我国最大的货运代理企业——中外运。这类从货代业务做起的企业已经基本形成一个以货物运输为主业，运贸、运工、运技相结合，集专业化、多功能、综合性为一体的大型企业集团，实现一业为主，多种经营。

　　这时货代的法律地位是当事人，而不是其他服务提供者的代理。服务的内容发展为集运、存货管理、分拨服务、加贴商标、订单实现、属地交货、分类和包装等等，已经完全突破货物运输而成为了提供客户所需要的综合服务。如果再使用“货代”一词似应作扩大解释，如将货代服务定义为“指各类与运输、拼装、积载、管理、包装或分拨、国际快递、仓储、物流配送相关的服务，以及相关的辅助和咨询服务” 注13 。此时货代承担的责任应当结合具体行为的性质、活动身份和业务情况，按照各行业相应的法律规范综合加以确定。

　　通过上述分析，我们可以发现，由于货代在不同的运输合同关系中扮演的角色不同，其所对应的法律地位亦会不同，而货代法律地位是直接影响其能否适用赔偿责任限制以及适用何种赔偿责任限制的关键。由于货代在从事一般代理和从事契约承运人时，往往尚具备“代理”的特征，而在从事多式联运和其他综合业务时，其“代理”特征不明显或基本与实际承运人无异，故本章所讨论的货代责任主要是指“一般代理”和“契约承运人”。

　　二、货运代理赔偿责任的归责原则

　　所谓归责原则，“就是确定违约当事人的民事责任的法律原则”。注14各国民事立法在合同责任的归责原则方面，主要采纳了过错责任和严格责任两种原则。过错责任原则是指“一方在违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据”。注15如我国合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”即是过错责任原则的具体体现。所谓严格责任原则，是指“在违约行为发生后，非违约方只需要证明违约方的行为已构成违约，而不必证明其主管上出于过错或过失”。注16如我国海商法第五十三条“ 承运人违反本条第一款规定将货物装载在舱面上，致使货物遭受灭失或者损坏的，应当负赔偿责任。”

　　归责原则直接决定着违约责任的构成要件，直接决定着举证责任的内容，直接决定着免责事由，直接决定着损害赔偿的范围。至于具体到货代企业的赔偿责任归责原则，应当区分货代企业在实际业务中的法律地位，确定是适用过错责任原则还是严格责任原则。

　　当货代企业从事传统一般代理业务时，其与客户之间是一般代理合同关系，当代理人不履行职责或不适当履行职责时，其对委托人造成的损害应当承担赔偿责任。基于双方的代理关系，代理人构成此项民事责任，应当具备三个条件：1、代理人已经得到授权并明知此项授权;2、代理人不履行职责在主管上有过错(不问故意或过失);3、有因代理人不履行职责而给委托人造成损失的事实。同时，区别有偿代理与无偿代理，对于有偿代理者，应当承担较重的责任，同样，对于因故意或重大过失而不履行代理职责的，应承担较重的义务。

　　当货代企业从事独立经营人业务时，其身份往往与承运人重合，应当按照承运人的义务对委托人承担责任。目前国际上及我国的立法体系中对于承运人的赔偿责任有适用过错责任原则，也有适用严格责任原则，本文不再赘述。当货代企业适用严格责任时，一方面不应当考虑当事人的主观过错，也不应当以主观过错的轻微作为免责条件，另一方面货代企业在承担严格责任时，可以依法享有单位赔偿责任限制或提出法定的免责事由。在严格责任下，委托人只需要就违约事实举证，而货代企业必须就免责事由提出证明证据。

　　目前我国立法中关于货代的赔偿责任主要分两方面，如依据《民法通则》、《合同法》中关于委托代理合同关系的规定去确立或根据货代与客户之间确立的系运输合同关系，当货代作为承运人角色出现，应该按照诸如《海商法》之相关规定进行调整。

　　由于货代在国际货运中身份的多样性和复杂性，使货代企业的法律地位不易区分，这就造成货代企业在对外承担赔偿责任时，会出现故意混淆法律地位以达到脱责的目的。

　　如何界定一般代理与契约承运人，如何辨别货运代理人的身份，是各国法院面临的共同的难题。英美法国家的法官们在判案过程中关注每一个具体的判决结果，因此他们将注意力主要放在各案的事实上。各案在具体事实上的微小区别就有可能导致一个截然不同的结果。随着货运代理服务内容的扩大，英美法国家判例中关于货运代理人法律地位的判断出现了变化，“从原先受传统代理规则的制约仅为代理人身份，发展为可以作为当事人”。注17至于货运代理人此两种法律地位的区分，英美法国家法官根据各案的不同事实作出判断。通常判断标准有：货运代理人是否签发了自己的运输单据、其与客户之间的合同约定、是否以自有雇员或运输工具执行了运输任务、双方是否收取了一揽子费用等。当然，这些判断标准并非一成不变，相反，各案中极小的事实差异同导致迥然不同的判决结果。

　　大陆法中有关货运代理方面的法律常见于国家立法机关的法典中，货运代理人通常被认为是广义行纪人的一种。在大陆法中，货运代理人在不同的情况下可以分别充当代理人、行纪人及承运人，对于货运代理人在何种情况下法律地位为代理人，何种情况为当事人(缔约承运人或行纪人)均列明客观评判标准。通常的标准有：是否签发了自己的运输单证、是否以自己的雇员或运输工具从事运输、是否进行集运等。大陆法国家的法官通过分析相关法典中的法律条文，将其适用于具体的法律纠纷事实，从而对案件中货运代理的法律地位作出判断。

　　目前我国在海运领域中出台了《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》，在该解释第三条：“人民法院应根据书面合同约定的权利义务的性质，并综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。”由于海运、空运、铁路运输仅仅只是涉及货运代理企业从事运输方式的不同，货代企业法律地位并不会随着运输方式的改变而发生显著辩护，故该司法解释亦可以作为在空运及其他运输领域区分货代企业与承运人的法律标准。结合目前在国内外立法和法院判例中，判定货代的法律地位，有以下几种标准：

　　1、根据合同条款来认定。

　　在货运代理人和货主之间存在合同关系的情况下，通过对合同条款的解释来判断当事人的意图，根据合同中双方当事人的权利和义务的内容来确定合同当事人法律地位，无疑是最为可行和合理的做法。

　　一般来讲，有关合同、协议规定货运代理人接受客户委托，代为安排货物的

　　运输、仓储事宜，仅对因自己的过错给客户造成的损失承担责任，这种情况下，货运代理企业将被视为代理人。在有关合同、协议规定货运代理人接受客户委托，负责货物的运输、仓储，并对货物的损坏、灭失或迟延交付承担责任的情况下，货运代理企业将被视为合同当事人(承运人)。实践中，我国法院在当事人签订的合同名称与合同约定的权利义务内容不一致的情况下，通常按照合同约定的权利义务内容来确定合同的性质及当事人的法律地位。尽管货运代理人与客户签订的有关合同、协议名称，甚至某些条款中含有委托代理的字样，但是如果双方权利义务规定的非常明确，由货运代理人承担合同当事人责任而不仅仅是代理人责任的话，货运代理人仍然难逃其合同当事人之责。

　　如2008年上海浦东新区人民法院处理的一起空运案件(注18)，2008年2月25日，原告与被告某货代公司签订《国际航空运输货物代理协议》一份，约定：被告某货代公司接受原告提供的包机或包舱的转包业务，如果是整架包机或整个包舱业务的转包，原告在底价基础上发生的亏损由被告承担。被告负责提供货源、将货物全部交原告发运及报关、制单等工作，原告负责货物在机场的打板交接事宜。

　　被告组织货源，并向托运人以承运人代理人的身份签发了航空货运单23份。2009年11月26日、27日，原告在浦东机场货站为被告办理了上述23票货物的打板交接事宜。11月28日，装载上述货物的飞机在起飞后随即坠毁于浦东国际机场。2009年12月，东方中天公司将拆箱费、卡车运输费退还给原告，但未退回包机费。2010年1月和3月，原告分别向被告天行健上海分公司开具两张金额283万元和41706元的发票要求被告支付包机合作协议中约定的包机费和打板操作费，但是后者拒绝支付。原告故诉至法院，请求判令被告支付费用。

　　上海市浦东新区人民法院经审理认为本案系由货机在浦东机场坠毁引发的运费追偿纠纷。由于原、被告间通过签订《包机协议》的方式将货物安排至航空器进行运输，对当事人之间订立的《包机协议》法律性质的判断关系到被告应否承担包机费用的支付责任。对此应根据航空货物运输合同与航空货运代理合同的法律特征、双方于合同中约定的权利义务及实际履行情况进行判断。涉案包机协议中原告的主要义务为转包包机、提供打板交接等将货物安排至航空器的服务，对运输行为本身并不负责，故其性质仍属于货运代理合同。原告完成货运代理义务后，被告应当按约向其支付包机费用及操作费。

　　2、根据货运代理人是否签发提单、空运单等行为来认定。

　　我国《海商法》第七十一条的规定，提单是海上货物运输合同的证明。因此，货运代理人签发自己的提单时，应认定为承运人。　FIATA标准规则第7.1部分对货代作为承运人的责任规定如下：“货代作为承运人所承担的责任不仅仅在于他直接使用自己的运输工具进行运输(从事承运人的业务)，而且在于如果他签发了自己的运输单证，就已经明示或默示的做出了承担承运人责任的承诺(作为契约承运人)”。NSAB标准条款也规定“货代在以下情况应被认为具备缔约承运人的地位：以自己的名义签发运输单据……”。这里提到的货代所签发的“提单”是指货代作为无船承运人时签发的HBL，与一般提单不同：HBL是用来结汇而非提货的，因此在收货人、通知人、适用运价本等方面有很多区别。依据HBL的签发，可以断定货代作为缔约承运人的身份;如果货代实际参与到运输中，签发运输提单，则进一步会被视为实际承运人。

　　在Troy v. The Eastern Company of Warehouses 案中，Bankes L.J.法官

　　认定“尽管一方当事人将自己描述为货运代理，尽管在特定场合他确实可能只是作为单纯的代理而存在的。但是……通过签发联运提单，他已经在本案这一特定的交易中明确表明这样一个事实，即他是作为一个运输合同的独立的缔约当事人而存在的”。的确，运输单据对运输合同具有证明作用，货代以自己的名义签发运输单据，并在承运人一栏中签上自己的名称，一旦货主接受了这种运输单据，在没有相反证据的情况下，应认定货主与货代的运输合同关系的存在，这时货代所承担的应该是承运人责任。这里提到的“相反证据”是指如果货代想保持代理人的法律地位，可以通过在单据上的签章表明货代只是作为代理签发单据(as agent only)或者委托人承认这种委托关系的存在(这种承认只能约束委托人本身)来表明货代只是作为代理人出现，这种情况下尽管货代签发了运输单据，但仍不视为承运人 。

　　根据《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第

　　四条 货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。因此，我国也是采用国外通常的认定标准，即如货代以自己名义签发运输单证的，应当被视为契约承运人。

　　3、依据货代的实施行为：

　　该标准是判断货代法律地位的实质性尺度。即使合同中已对法律地位有明确

　　约定，如果货代在货运中实际扮演的角色，发挥的作用和实际参与程度与这种约定有所不一致的，也应以货代实际实施的行为为准。

　　传统意义上货代的义务只是遵守被代理人的指示，忠实和合理谨慎的选择承运人，辅助安排运输工作，自身并不参与运输。

　　货代一旦参与到货运过程中，则会被视为运输的当事人。德国运输法(HGB)规定：货代在组织几种不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。美国海关经纪人和货代企业协会标准条款(NCBFAA)认为“货代在占有货物的情况下，可以作为承运人、仓储人或包装人，从而对货物承担相应责任。在其他情况下，货代依据本标准条款作为代理人出现”。总结来说，货代占有货物(包括仓储、包装);或是使用自己的交通工具(包括车辆、集装箱);或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代认定为承运人的结果，承担运输中货损货差以及延迟交货的责任，而不论提单上的规定如何 。在当前货代业务范围不断扩大，仓储一体化以及不同来源货物集运常常发生的情况下，这一标准在实践中作为判断货代是否处于承运人的法律地位的依据尤为重要。

　　4、根据第三人签发的提单的内容来认定。

　　虽然货运代理人与货主之间没有明确合同约定，货运代理人也没有签发提单，但货运代理人能提供第三人签发的提单，提单记载托运人为货主，根据该提单可认定两点：第一，货运代理人是以货主的名义向第三人托运的;第二，提单表明的海上货物运输合同的当事人是货主和第三人。以上两点均符合代理制度的基本特征。在货运代理人地位不明时，提单对托运人的记载往往是法院认定货运代理人身份的决定性因素。

　　5、货代收取报酬性质的标准。

　　“司法实践中，法院和仲裁机构倾向于将货代收取报酬的性质以及构成作为确定他是承运人还是代理人的关联因素之一”。注19

　　货代从货主手中取得的报酬包括两种形式：包干费用和代理佣金。这里

　　“包干费用”在货运市场上表现为由货主一次性支付一笔费用，包括货物的运费和装卸费、货代的营业利润、再委托其他承运人运输的运费差价以及办理相关事宜的代缴费用。货主通过支付包干费用将运输的一切事宜委托货代安排，其中包干运费部分成为认定货运合同关系成立的证明之一。收取包干费用这一事实如果再加上更进一步的证据表明货代的利润来源是自货主与承运人之间获取运费差价，在无相反证据的情况下可以证明货代与货主间存在着代理关系的情况下，货代视为具有承运人的法律地位。。德国运输法(HGB中规定：货代如果收取固定费用，就其权利义务而言，将被作为承运人对待。

　　如果货代所收取的费用是以代理佣金的形式出现，则应认定其为代理人。“这时的货代是根据委托合同取得报酬，对于报酬请求权的取得、丧失均适用委托制度的规定”。注20

　　这里特别值得注意的是，实践中很少有货代只收取佣金而不赚取运费差价，“所以根据货代的利润来源是代理佣金还是运费差价确定货代法律地位的标准只能作为关联因素，而非决定因素”。注21

　　6、根据货运代理人与货主之间的交易历史来认定。

　　《合同法》第六十一条规定：　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在涉及货运代理人身份的案件中，货运代理人和货主之间交易的历史，可以作为对约定不明内容的补充。

　　7、根据其它因素来认定。

　　如《FIATA法律手册》归纳了六个因素：(1)货运代理人是否签发了自己的全程运输单证;(2)货运代理人是否收到了客户据以要求实际承运人履行的运输单证;(3)货运代理人是否以自有的雇员或设备执行部分运输任务;(4)货运代理人是收取基于运输费用的佣金，还是赚取所付运费与向客户收费之间的差价;(5)货运代理人与客户以前是否有过交易;(6)货运代理人在商谈契约时，口头表述的确切术语是什么。

　　三、货运代理赔偿责任制度

　　对于货代代理是否应当承担赔偿责任，各国立法存在不同的演变过程

　　一、英美法系的观点：

　　“一直以来，英美法系的传统的观点是货运代理人不是当事人，他并不取得货物的控制权。他的任务是充当货主的代理人，与承运人联络并对运输之间的必要步骤做出安排。故货代不需要对货物运输承担任何法律责任”。注22实际上，直到随着远洋运输也发展，货代的这种超脱地位开发发生了变换，开始有一些判例认定货运代理为缔约当事人，并需要承担承运人责任。如加拿大法院的案例就反映了无论货运代理是否拥有船舶而被认定为承运人的情况。在CLARIDGE。HELD & CO。V。KING AND RAMSAY 案中,被告声称其拥有船舶,虽然实际上是租用的,但法院判决他已具有承运人的法律地位,而不能以自己仅作为货运代理为由,逃避对损失的赔偿责任。法院依合同当事人缔约之意图认定其法律地位，合同当事人的法律地位取决于有关合同当事人对其缔约目的的解释。

　　在大部分普通法的司法判例中，趋向于一定程度的契约自由，但法庭对这一自由限制在国际货运代理不能对其严重疏忽逃避责任的范围内。然而有的国家如澳大利亚，其标准格式合同却反映了对国际货运代理活动中的疏忽行为实际上可以完全不负责任。

　　在美国《海上货物运输法》1999年修改草案中，货运代理人的法律地位受到承运人概念修订的影响。COGSA1999草案定义了三种承运人，“契约承运人”是指与提供货物的托运人订立合同的人;“履约承运人”是指履行或承诺履行或组织屡行运输合同项下义务的人;“远洋承运人”是指拥有、经营、租用船舶进行海上货物运输的履约承运人。

　　以上三种承运人都按COGSA1999的规定承担义务和责任，享有权利豁免及赔偿责任限制等权利。把承运人扩展到货物运输及与货物运输相关服务环节的提供者，定义涵盖了货物运输服务的各关系方。如果说COGSA1999草案是要将具有运输合同承运人身份的货运代理人纳入到海上货物运输法的调整范围之内，这种从货主利益出发的考虑是无可非议的，可以说是对现有航运实践的一种承认，并用法律的手段加以调整限制，特别是当货运代理签发自己的提单，如分提单、全程提单时，就意味着货运代理人自愿作为承运人受海上货物运输法的调整。对于这一点，通过“契约承运人”的概念将作为承运人而与货方订立运输合同的货运代理纳入COGSA的范围之内，已应达到目的了。但是“履约承运人”却将履行货运代理合同下义务的货运代理人(美国法下的货运代理，也即纯粹代理人身份的货代)视为运输合同承运人，要按照海上货物运输法的规定承担责任，这一变革显然与实践相违背，因此遭到了货运代理人利益集团的反对。FIATA声明，如果“履约承运人”的定义不将货运代理作为代理人身份行事的情况排除在外的话，FIATA将不会支持新的COGSA的通过。经过妥协COGSA在其第十六稿中作了限制：“限于直接或间接的应承运人的要求或受其监督、控制”而行为这一范围。将货代作为货方代理人的情况排除在COGSA适用之外。然而对于美国之外采用广泛货代定义国家的货运代理人的活动究竟属于代理人的行为还是履约承运人的行为，仍将通过综合考虑多种因素才能决定。

　　二、 大陆法系国家的观点：

　　“在大陆法系国家，国际货运代理的法律地位及其相应的权利和义务一般由商法典来规定。就总体而言，国际货运代理以直接代理和间接代理身份行事，在间接代理中，对委托人而言，他是代理人，属代理关系;对承运人而言，他是委托人，属当事人关系”。注23

　　德国商法典第五章《运输代理营业》对运输代理人作了规定。国际货运代理除非本人亲自执行运输，即为实际承运人，承担运输范围内的责任，否则不承担合理履行运输合同的责任。国际货运代理只能代表托运人和承运人签订合同，他只对选择承运人的疏忽及其在履行职责中的疏忽行为负责，托运人对因未合理履行运输引起的损失只能向承运人追偿。德国商法典第457条规定，货主只有在让与后，才可以主张由运输代理人以货主的计算，用自己的名义所订立的合同产生的债权。同时第458条“介入”规定：“运输代理人有权以介入方式执行货物运输，此时具有承运人或海运承运人的权利和义务。”

　　法国对国际货运代理所履行的不同职能赋予了不同的名称，对于以其自己名义作为合同当事人的货运代理称之为“运输代理”，在法国商法典中作了具体规定，这种代理对运输的结果负责，承担将货物运抵目的地的责任。对于公开以某委托人的名义行事的国际货运代理，称之为“货物转运代理”，其责任在法国商法典中由委托合同的条款加以规定，托运人可以控告国际货运代理也可以控告承运人，允许做出选择。

　　意大利民法典第1737条及其下的条款，将货运代理合同置于委托代理合同的范围内进行规范调整，货运代理合同是货运代理以自己的名义，为了委托人的利益，而承担订立运输合同和履行附随义务的一种代理合同。

　　台湾“民法”第660条规定了“承揽运送人”，“称承揽运送人者，谓以自己之名义，为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人”。并规定“承揽运送，准用关于行纪之规定。” 注24 承揽运送人有报酬请求权及各项费用偿还请求权，同时台湾民法还特别规定了承揽运送人的留置权和介入权。

　　三、我国目前的货运代理赔偿责任体系

　　我国虽然没有承揽运送人的概念，但是根据1995年6月经国务院批准、由对外经济合作部发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》(以下简称《管理规定》)制定的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》(试行)(以下简称《实施细则》)，我国对于货代的定义是既可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，这一点上，与大陆法系国家是一样的。

　　我国关于货代代理的赔偿责任制度，从立法层面上分析，主要有以下几个方面：

　　法律立法层面：诸如1、《中华人民共和国海商法》第四十六条“ 承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”

　　2、《中华人民共和国合同法》第406条，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

　　行政法规层面：诸如《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第三十八条“ 国际货运代理企业作为独立经营人，负责履行或组织履行国际多式联运合同时，其责任期间自接收货物时起至交付货物时止。其承担责任的基础、责任限额、免责条件以及丧失责任限制的前提依照有关法律规定确定。”

　　最高院解释：《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第十条 “委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有过错的除外”

　　行业规范：《中国国际货运代理协会标准交易条件》第5.3条“ 公司作为当

　　事人，将对其所雇佣的第三人在完成运输合同或其他服务时的行为和疏

　　忽承担责任，如同该行为是其自己作出的一样。”

　　上述四个层面的法律规范体系构成了我国关于货代的赔偿责任所适用的法律体系。

　　四、货运代理的责任义务和责任范围

　　(1)事务处理义务：

　　“事务处理义务是货运代理人最主要的义务。货运代理合同的标的就是货运代理人为委托人处理货物运输及相关事务的行为，事务处理义务是货运代理合同的主义务”。注25从法律行为的角度，可以将货运代理人的事务处理义务分为两大类：代为订立运输合同，代订合同之外的其他事务。委托人授予代理权时，前一种义务的约定一般伴随代理权的授予，其履行将产生代理的法律效果;后一种义务与代理无涉。《意大利民法典》第1737条即采取此种分类方法，并将后一种义务称为“附随义务”，其中包括：无偿接收和交付货物，货物的保管、仓储、收仓、装载、称量、向承运人交付货物、包装、收取和预付保险费用、办理有关关税业务等等。

　　(2)“依指示处理事务：委托事务终究是委托人的事务，其后果由委托人承担，因此货运代理人应当按照委托人的指示处理事务。关于指示的种类，分为两种：一种是对货运代理人事务处理权限的限制，另一种是对货运代理人自主处理事务权限的赋予”。注26

　　(3)“适当关注义务：委托合同下受托人的注意义务的程度，以合同的有偿或无偿而不同，无偿时，受托人应当尽一般注意义务，即对处理委托事务时应当尽到与处理自己事务时一般的关注义务;有偿时受托人应当尽到善良管理人的注意义务，即受托人应当像对委托事务有专门知识的专业人员一样，审慎处理委托事务。注意义务的不同，导致对受托人过错的认定标准不同，货运代理合同为有偿合同时，货运代理人应当尽善良管理人的义务。至于货运代理人是否怠于履行审慎注意义务，则依合同的约定即商业习惯具体判定”。注27

　　如宁波海事法院处理的一起货代纠纷案件，注28，2007年3月28日，润泽公司、航姆公司签订“出口4000吨罗纹钢运输代理协议”，约定航母公司为润泽公司代办“租船订舱、海关报关、港口货运结算、支付船舶运费”等事项。货物装船后，由被告负责尽快办理出口退税相关手续。航母公司接受委托后，代租“金成洲18”号轮，并向润泽公司传真租船合同，润泽公司遂向航母公司及镇海港埠公司确认由“金成洲18”号轮装货出运。“金成洲18” 号轮实际于2007年4月19日到宁波，4月24日装货完毕。而2007年4月9日，财政部、国家税务总局发文财税〔2007〕64号文件，规定自2007年4月15日起调整出口钢材退税率，涉案罗纹钢原8%的退税率取消。

　　润泽公司认为：航母公司迟延安排货物出运，造成本可退税的货物因延期出运而无法退税;所租船舶身份不明，造成润泽公司向承运人索赔受阻。为此，要求航母公司赔偿润泽公司退税损失936390元。

　　宁波海事法院认为：润泽公司、航母公司签订“出口4000吨罗纹钢运输代理协议”，约定由航母公司代为租船订舱、海关报关、出口退税等事项，双方海上货运代理合同法律关系依法成立，航母公司应按约为润泽公司租船订舱，审查船舶资质，及时安排货物出运。航母公司所租船舶经润泽公司确认，船舶受载期符合货运代理协议约定，航母公司及时向润泽公司报告了船舶动态，船舶晚到港时间非航母公司所能掌控，且润泽公司预知船舶晚到港仍未作出不同指示，故润泽公司认为航母公司履行货代义务不当造成其退税损失的主张不能成立。

　　(4)忠实义务：该项义务实际上是一项原则，体现在受托人各项具体活动中，并延伸出若干具体规定。委托合同应当建立在双方当事人诚实信用的基础上，受托人应当完全忠于委托人，为委托人的利益服务，不得利用合同订立机会，谋取合同以外的利益，也不得为第三人利益，损害委托人权益。

　　(5)合理选择合同相对方义务，合理选择承运人或其它服务提供者承担运输、报关、仓储等服务，是货运企业作为货主代理人的基本义务，货运代理人审慎选择并指示第三人，但不需要监督他们。如果他合理的选择了第三人，并经委托人同意的，则他对第三人的过错不承担责任。如CIFFA SECTION 6A规定，货运代理人需在其履行义务范围内合理选择或指示提供任何服务第三方。

　　(6)利益交付义务：我国合同法第404条规定：“受托人处理委托事务时取得的财产，应当转交委托人”，就货运代理合同而言，应当交付的财产包括自委托人处取得的货物以及在合同履行过程中取得的各项单证，如自承运人处取得的提单、报关单及核销单等等

　　(7)报告义务：我国合同法第401条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”

　　(8)保密义务：货运代理人在货运代理协议履行和终止后一段期间，不得将其获悉的有关委托人的商业机密和资料泄露给第三人，也不得由自己利用这些资料同委托人进行不正当的竞争业务关系。

　　以上，系货运代理人作为传统一般代理人时应当尽到的委托义务，当货代作为独立经营人，尤其是契约承运人身份出现是，其责任义务及范围就与一般实际承运人相差无几。依照《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第三十八条“ 国际货运代理企业作为独立经营人，负责履行或组织履行国际多式联运合同时，其责任期间自接收货物时起至交付货物时止。”同样，依照《中国国际货运代理协会标准交易条件》第5.11条款，“在公司作为多式联

　　运经营人时，责任期间自接收货物时起至交付货物时止”。

　　之所以货代作为契约承运人时承担的责任与实际承运人相当，还是与契约承运人的经营性质决定的。如无船承运人本身既不拥有船舶，也不经营船舶，在国际海上运输中，无船承运人在接受货主委托并签订运输合同后，还必须通过国际船舶运输经营者来完成国际海上货物运输活动。由于这个特殊性，造成无船承运人具有承运人和托运人的双重身份。一方面，无船承运人符合我国《海商法》关于承运人的定义，对于货物托运人而言，它是以承运人的身份接受托运人的货物，签发自己的提单给托运人，用以证明其与货物托运人之间存在合同关系，既享有承运人的权利，也承担相应的义务。另一方面，对于从事远洋运输的实际承运人来说，无船承运人是作为托运人以自己的名义订舱，并按照海上实际承运人的运价或与之签订的运输合同支付运费，应享有相应的权利，并承担托运人的义务。无船承运人有权以自己的名义与托运人订立运输合同，签发运输单证并收取一定的运费，这时，无船承运人要对货物运输独立承担责任。这是无船承运人脱胎于货运代理以后，与传统的货运代理制度的最大区别。

　　五、货运代理赔偿的举证责任

　　1、货代企业作为一般代理人身份时：

　　我国各部门法如海商法等没有关于货运代理合同的规定，合同法也未将货运代理合同作为有名合同加以规定。在审理中，通常适用《合同法》关于委托合同的规定，来确定双方的权利义务。委托合同是高度属人性的合同，委托人应当并且只需按照委托人的指示在委托权限内处理委托事务。因此，《合同法》第406条对委托合同的归责原则，不同于严格责任原则，而是采用过错责任原则，即规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。依照《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第十条 委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有过错的除外。故在类似案件中，委托人需要向法院举证证明货代企业在处理具体委托业务过程中的初步过错，如宁波海事法院(2007)甬海法商初字第394号一案，该案中，具体表现为航母公司代租船舶的审查义务和委托事项的及时报告义务。润泽公司的赔偿请求正是基于航母公司违反货运代理协议约定、不适当履行货代义务提起的，对润泽公司而言，应承担证明航母公司具有过错的初步举证责任。

　　此外，在过错责任原则下，作为委托人，还应当对因货代企业的过错行为对自己造成的损失范围以及两者间的因果关系进行举证，如常见的货代扣押核销单引发争议中，作为委托人应当举证货代未及时交付报关单从而造成委托人退税损失的范围和损失与违约行为的因果关系。作为货代企业，应当对自身的免责事由进行举证，如委托人是否本身具备过错，违约行为发生是否属于不可抗力等等。

　　2、当货代作为独立经营人身份时：

　　当货代作为独立经营人身份出现，诸如在海运中货代以无船承运人身份签发提单并承揽货物时，其与托运人之间构成缔约承运关系，更多的作为契约承运人。此时货代应当依照相应的部门法规定承担过错或严格责任。如《中华人民共和国海商法》第五十条之规定，“除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责任。”，第五十四条“ 货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任;但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。”因此，当货代作为无船承运人时，其对缔约托运人需要承担类似实际承运人的责任，对于所委托出运货物的灭失、损坏、延迟等附有赔偿义务。当此类案件发生时，作为原告的托运人需要举证发生货物延迟或损坏的事实，而作为承运人，货代需要对责任限制或责任免除承担举证义务。如在上海海事法院处理的一起无单放货案件中注29

　　2007年1月，原告向高章货运(上海)有限公司(以下简称“高章上海”)订舱，委托其运输其中一票货物，高章上海收取运费并签发了抬头为高章快运有限公司(以下简称“高章快运”)的提单，提单显示货物交接方式是堆场到门。货物从上海港通过海运方式运至德国汉堡港，再经德国汉堡港由铁路和陆路运至最终交货地。但在原告仍持有正本提单的情况下货物被无单放行，造成原告经济损失50,817.60美元。

　　原告认为，本案是海上货物运输合同纠纷，适用我国《海商法》。高章上海作为承运人违反凭单放货义务，应承担赔偿责任。高章快运和高章上海在无船承运业务上是总、分公司关系，且两被告存在混同，高章快运应和高章上海对原告的损失承担连带赔偿责任。故请求判令两被告连带赔偿货款损失50,817.60美元及利息损失。

　　两被告认为，本案是多式联运合同纠纷，根据提单背面条款的约定，应适用美国1936年《海上货物运输法》，即使适用中国法律，也应适用我国《合同法》。依据美国1936年《海上货物运输法》相关规定和我国《合同法》的规定，高章快运向收货人直接交付货物并无不妥，不应承担赔偿责任。高章上海是高章快运的代理人，因此不承担赔偿责任。即使支持原告诉请，也应以报关单记载的货物金额为准，且高章快运可以根据美国1936年《海上货物运输法》的规定享受赔偿责任限制。

　　上海海事法院经审理认为，由于涉案运输包含海路运输、铁路运输、陆路运输等运输方式，故本案是以提单为证明的多式联运合同无单放货赔偿纠纷。本案不适用美国1936年《海上货物运输法》，应属我国《海商法》调整范围。高章快运和高章上海均是货物运输的经营人，对原告因无单放货产生的货款损失应承担连带赔偿责任，且高章快运依法不得享受赔偿责任限制。鉴于原告已提供了有效证据证明其实际损失，遂判决两被告连带赔偿原告50,817.60美元及利息损失。

　　六、货代赔偿责任的免除

　　免责，“是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由”。注30免责事由通常有不可抗力、免责条款、债权人过错、情势变更原则。

　　所谓不可抗力，是指“人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然力量如台风等，和某些社会现象，如战争等”。注31不可抗力起源于罗马法，并为大陆法系国家所广泛采纳，“英美法系国家没有不可抗力的概念，但是有合同落空的免责事由”。注32合同落空虽不等同与不可抗力，但是立法出发点一致。在货运代理企业的赔偿责任中，不可抗力免责事由是比较多的，诸如《中华人民共和国海商法》第五十一条中关于天灾的表述，《民用航空器法》第一百二十五条中：“因发生在航空运输期间的事件,造成货物毁灭､遗失或者损坏的,承运人应当承担责任;但是,承运人证明货物的毁灭､遗失或者损坏完全是由于下列原因之一造成的,不承担责任:(三)战争或者武装冲突;(四)政府有关部门实施的与货物入境､出境或者过境有关的行为｡”等等

　　所谓免责条款，是“当事人双方在合同中事先约定的，旨在免除其未来的责任的条款，免责条款是一种合同条款，是合同的组成部分。免责条款往往是事先约定。免责条款旨在免除或限制当事人未来应负的责任”。注33免责条款可以区分为限制责任条款以及免除责任条款。

　　货代企业利用免责条款限制和免除责任的情况比较多见，诸如在货代印制的运单、提单等运输单证的正面或背面罗列免责事项或在与委托人签订的货代协议中事先约定免责事由等等。免责条款能否生效，取决于该条款是否已经订入合同，所谓订入合同，是指“当事人在订约时已经意识到免责条款的存在，并就此达成了协议”。注34在这里，作为格式合同或标准合同范本的提供者往往是货代企业，货代必须就其在订立合同时有否提请委托人注意、以及注意的方式、免责条款是否足以引起相对人的注意、清晰明白的程度等方面进行举证。此外，根据系列交易理论，“若当事人之间频繁地、继续地从事某一类经营行为的，且当事人所缔结合同时采用的免责条款内容都是相同的，则将使相对人产生同类交易必然适用相同的免责条款的信赖”。注35

　　除免责条款应当以当事人合意为基础外，免责条款本身不得违反法律的强制性规定、不得免除造成对方人身伤害的责任、不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。

　　所谓债权人的过错，是指“债务人不履行合同或不适当履行合同时由于债权人的行为造成的”。注36如《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”因此，除非货代在履行代理职责时由于本身疏忽造成客户损失，否则货代不须承担赔偿责任。如海商法第五十一条规定“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的承运人不负赔偿责任：(八)托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为”债权人的过错作为免责事由，其理论依据首先在于从因果关系的角度来看，既然债权人的行为是造成债务人不能履行或不适当履行的行为的唯一原因，那么债务人并没有违约，当然不应当承担违约责任。其次，由于债权人制造了履行障碍，即债权人因其过错致使债务人无法履行合同，应由债权人自食其果。

　　情事变更原则，是指“在合同订立后出现了不可预见的情况，使合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。注37情事变更原则的适用，必须首先具有情事变更的客观事实，其次情事变更发生在合同成立并生效后，履行终止以前，第三情事变更时当事人所不能预见的，第四情事变更不可归责于双方当事人。情事变更原则下，既然原合同无法履行，则双方或就原合同进行变更，如增加或减少履行标的，或延期、分期履行，亦可以解除原合同。如货代企业与委托人约定采用“门到门”方式运送货物，在货物抵达目的港后发生收货人不提货，拒绝提货的情况时，双方只能变更原运输合同，或约定转运第三方，或由货代委托当地代理提存，委托人不得再起诉货代无法运送违约的责任。

　　除了上述法律原则外，货代在从事具体业务时(如契约承运人)，还可以依照《海商法》、《民用航空器法》等法律之相关规定享有赔偿责任限制，如《民用航空法》第一百四十一条“ 实际承运人的受雇人､代理人或者缔约承运人的受雇人､代理人,证明他是在受雇､代理范围内行事的,就实际承运人履行的运输而言,有权援用本法第一百二十八条､第一百二十九条有关赔偿责任限制的规定,但是依照本法规定不得援用赔偿责任限制规定的除外｡”此处不作赘述。

　　第三节 货运代理赔偿责任限制制度分析

　　一、货运代理赔偿责任限制争议

　　如前文所述，基于货代的法律地位不同，其适用的赔偿责任也不尽相同，当货代在货物运输中扮演独立经营人和综合业务经营人身份时，货代更多的被解读为“契约承运人”，，当货代作为传统代理人出现时，其更多的是被解读为“代理”，但是目前对于货代企业能否享有赔偿责任限制，理论中存在很大的争议，主要是针对货代作为契约承运人能否享有赔偿责任限制而言的。特别是在海运领域中，当货代作为“无船承运人”身份时，反对无船承运人享受赔偿责任限制的观点主要基于以下理由：

　　第一、货代不拥有船舶，肯定不是船舶所有人，也不可能是船舶承租人，不符合《海商法》第204条规定的海事赔偿责任限制主体的条件。第二、法律意义上的船舶经营人应当是具有船舶占有、使用、收益以及有条件处分权，并能独立承担责任的人。而在海上运输中，无船承运人只能作为契约承运人，其本身并不拥有、经营运输船舶。对船舶无占有和控制权，所以无船承运人不能作为船舶经营入。第三、海事赔偿责任限制最初仅是为船舶所有人的利益而设立，以促迸海运业的发展。因此在历史上一直成为“船舶所有人责任限制”或“船东责任限制”。后来随着航运业的发展，船舶经营人、承租人、救助人、责任保险人以及船舶所有人的雇佣人员也渐渐纳入到责任限制的保护范围，“船舶所有人责任限制”也演变为今天的“海事赔偿责任限制”。海事赔偿责任限制的立法理由在于保护投入成本巨大、回报周期长而又承担海上特殊风险的船舶所有人，以及由于使用和控制船舶而承担着相同风险的其它海上运输主体(如经营船舶的光船承租人、船舶经营人等)，防止其破产，以促进航运业的发展。而无船承运人和船舶没有技术上和商业上的控制关系，尤其是运输经营人而非船舶经营人，其并不承担经营船舶的特殊奉献，对船舶不具有利益关系，因此不符合海事赔偿责任限制制度的立法意图。最后，他们认为“虽然根据(1976年公约》的规定，海事赔偿责任限制主体还包括船舶管理人，但参考《中华人民共和国船舶安全营运和防止污染管理规则(试行)》第1.1.2条的规定，“公司’系指中国籍船舶所有人，或已承担船舶所有人的船舶营运责任并同意承担本规则规定的所有责任和义务的任何组织，如船舶管理人或光船承租人”，可见船舶管理人承担的是船舶所有人的责任，而无船承运人不是船舶所有人，也不能承担船舶所有人的责任。所以，无船承运人即使在(1976年公约》框架下也不能作为船舶管理人享受海事赔偿责任限制”。注38

　　赞同无船承运人可以享受海事赔偿责任限制的观点认为：“随着航运业的发展，新的航运主体会不断涌现。无船承运人的产生即是如此。其虽不拥有、经营船舶，却经营国际海上运输，诸如从事订立运输合同，接收、交付货物，签发提单等活动，当然不能因为其不经营船舶就抹杀其所需承担的海上风险。对传统海事赔偿责任限制主体的界定拘泥于对船舶经营具有利益的主体，这与航运业的发展不相适应。无船承运人虽不经营船舶，但归根到底，其还是通过经营运输来间接的经营船舶。如果将无船承运人排斥在海事赔偿责任限制主体之外，则在发生海损事故时，索赔人可以绕过实际承运人直接起诉无船承运人，从而获得全部赔偿，这就会引起“择人行诉”的问题，违背公平原则。海事赔偿责任限制制度的立法目的在于保护整个航运业的发展而非保护某类主体，因此应从发展的眼光看，将无船承运人纳入海事赔偿责任限制主体范围”。注39

　　从目前的司法实践看，法院审判也是倾向于不承认无船承运人可以享受海事赔偿责任限制的。在最高人民法院关于招远市玲珑电池有限公司与烟台集洋集装箱货运有限责任公司海事赔偿责任限制申请一案请示的复函(民四他字第"38号)中，最高院认为“烟台集洋集装箱货运有限公司(以下简称集洋公司)虽是涉案运输合同承运人，但不是船舶经营人，不具有申请限制赔偿责任的主体资格。”

　　然而随着我国的国际航运的不断发展，我国的无船承运业发展很快，已经成为一个初具规模的服务产业。我国在2002年1月1日正式实施了《海运条例》对无船承运业务进行了规定。同时，依照《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第三十八条“ 国际货运代理企业作为独立经营人，负责履行或组织履行国际多式联运合同时，其责任期间自接收货物时起至交付货物时止。其承担责任的基础、责任限额、免责条件以及丧失责任限制的前提依照有关法律规定确定。”从其立法本意上分析，事实上我国已经承认无船承运人的法律地位并将其法律责任与一般实际承运人相挂钩。而随着《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》的出台，又将无船承运人与一般货运代理企业进行了划分并分别加以调控，在此背景下，“无船承运人虽不拥有、经营船舶，却经营国际海上运输，从事地理运输合同，接收、交付货物，签发提单等活动。不能因为其不经营船舶就抹杀其所需承担的海上风险”。注40对传统海事赔偿责任限制主体的界定拘泥于对船舶经营具有利益的主体，这与航运业的发展不相适应。“无船承运人虽不经营船舶，但归根到底，它还是通过经营运输来间接的经营船舶。如果将无船承运人排斥在海事赔偿责任限制主体之外，则在发生海损事故时，索赔人可以绕过实际承运人直接起诉无船承运人，从而获得全额赔偿，这就会引起“择人行诉”的问题，违背公平原则”。注41

　　此外，在诸如《民用航空法》中，不仅明确了契约承运人与实际承运人的关系，也赋予了契约承运人可以享有与实际承运人一样的赔偿责任限制，这也符合民用航空代理企业发展的需要，如果单单规定海运中的无船承运人不享有海事赔偿责任限制，只享有单位赔偿责任限制，对整体货代企业的发展是不利的。

　　综上所述，我国不仅应当确立契约承运人的法律地位、确立契约承运人及货代一般代理过程中的法律赔偿责任，也应当确立契约承运人可以享有赔偿责任限制并以此建立整个货代行业的赔偿责任限制体系。

　　二、货代作为一般代理人的赔偿责任限制：

　　当货代基于一般代理人的身份参与货物运输时，其更多的是扮演“代理人”的角色，适用的是委托代理合同关系，除前面罗列的货代免责事由外，另一方面，货代可以依照与合同相对方所签订的委托代理协议享有相应的赔偿责任限制。

　　目前国际上通行的针对国际货运代理的限制责任，主要是参照　FIATA推出的标准交易条件范本(即“FIATA国际货运代理服务示范条例”)。赔偿原则由两个方面：一是赔偿责任原则，二是赔偿责任限制。

　　1、赔偿责任原则，收货人在收到货物发现货物灭失或损害，并能证明该灭失或损害是由货运代理人过失造成，即向货代提出索赔。故该赔偿责任原则是过失赔偿原则;

　　2、赔偿责任限制：

　　赔偿单位限制：根据该原则，对货物的损坏或灭失，每公斤的赔偿限额为2SDR，而每件货物的最高赔偿额则留给各个国家的国家级货运代理协会根据本国的法律自行规定。

　　除外责任限制：

　　1、对于货运代理，其除外责任归纳起来可包括以下7个方面：

　　(1)客户的疏忽或过失所致

　　(2)客户或其代理人在搬运、装卸、仓储和其他处理中所致

　　(3)货物的自然特性或潜在缺陷所致

　　(4)货物的包装不牢固、缺乏或不当包装所致

　　(5)货物的标志或地址的错误或不清楚、不完整所致

　　(6)货物的内容申报不清楚或不完整所致

　　(7)不可抗力所致。

　　2.客户不得让其货运代理对由于下列事实产生的后果负责

　　(1)有关货物的不正确、不清楚或不全面

　　(2)货物包装、刷唛和申报不当等

　　与FIATA推出的标准交易条件范本相对应的，我国有《国际货代业务通用交易条件》(GB/T22153-2008)，其中关于责任限制有：单位限制：货物灭失、损坏、错运、错交或因此产生索赔的货物，以其毛重量每公斤2个特别提款权(SDR)计算。

　　迟延交货的赔偿限额

　　因货物延迟交付引起的索赔，根据本标准是不能免责的，那么，赔偿的限额为公司对延迟货物所收取的运费，就是说最高赔偿额就是该票货物收取的全额运费

　　保价货物的赔偿

　　公司接收货物时客户有价值声明或双方另有明确约定的，可向公司索赔更高的赔偿，但应不超过货物声明价值或约定的最高货物声明价值。

　　货代公司的免责

　　除非另有规定，公司对下列原因造成的任何损失不承担任何责任：

　　⑴ 客户或其代理的行为或疏忽;

　　⑵ 遵循客户的指示;

　　⑶ 货物包装或标识不良;

　　⑷ 客户或其代表对货物所进行的搬运、装卸、积载;

　　⑸ 货物固有的缺陷;

　　⑹ 罢工、动乱、禁运等;

　　⑺ 公司通过谨慎处理不可以避免的其他原因。

　　综上规定，我国目前对货代企业以“代理人”身份参与货物运输时，适用的主要是过错赔偿义务原则，契约约定原则为辅。

　　三、货运代理责任限制条件的丧失

　　在货代从事一般委托代理业务过程中，货运代理责任限制条件的丧失，主要是指货代企业在一般委托代理合同中存在过错而不能免除赔偿责任的情况。如我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限，给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”同样，依照最高院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》：第十条，“委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应当予以支持”。

　　由于在一般货运代理过程中，委托人与货代企业是基于委托代理合同关系，在证明货代企业确实存在代理过错的情况下，基于归责原则，货代企业不得享有赔偿责任限制。

　　另外，当货代企业采用免责条款来免除或限制自身赔偿责任时，如免责条款被认定无效，也会产生货代责任限制丧失。如《合同法》第53条之规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的，该免责条款无效。“故意或重大过失责任不得免除”规则来源于罗马法，因故意或重大过失致使人财产损失的，不仅表明行为人的过程程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为不得免责。

　　此外，如果是格式化的免责条款，不合理地免除条款制作人的责任或加重对方的责任，排除对方的主要权利的，该免责条款也属无效。在实务中，货代企业拟制免责条款的情况是十分普遍的，这些免责条款如免除货代企业作为代理人的基本义务，如完全排除货代企业工作人员因过失包括重大过失造成委托人损害的赔偿责任，会被法院显示公平，因而判令免责条款无效。

　　) f& [7 g: b3 x7 W: T6 p 注释

　　1、 杨志刚主编：《国际货运代理业务指南》，人民交通出版社1997年版。

　　2、 李萍、王亮：《国际货运代理业中的相关法律问题》，天津法院网

　　3、 杨斌：《货运代理审判实务常见法律问题研究》，涉外海事审判网

　　4、 李萍、王亮：《国际货运代理业中的相关法律问题》，天津法院网

　　5、 罗懿：《论我国航空货运代理人的法律地位》

　　6、 罗懿：《论我国航空货运代理人的法律地位》

　　7、 方新军：《关于两大法系代理理论差异的再思考》

　　8、 张颉：《国际货运代理人法律地位的识别及责任限制》，天津法院网

　　9、 马文晋：《国际货运代理法律地位及识别标准》，涉外海事审判网

　　10、 罗懿：《论我国航空货运代理人的法律地位》复旦大学 2007年

　　11、 马文晋：《国际货运代理法律地位及识别标准》，涉外海事审判网

　　12、 杨智祥：《国际货运代理人法律地位之认定》，载于《集装箱化》2002年第11期

　　13、 郭萍：《国际货运代理人含义及其法律地位探析》，《中国海商法年刊》2001年

　　14、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第48页

　　15、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第61页

　　16、 崔建远：《合同责任研究》吉林大学出版社1992年版，第17页

　　17、 罗懿：《论我国航空货运代理人的法律地位》复旦大学

　　18、 案例摘自上海法院网《中外运空运发展股份有限公司华东分公司诉被告江苏天行健国际物流有限公司等货运代理合同纠纷案》

　　19、 杨智祥：《国际货运代理人法律地位之认定》，载于《集装箱化》2002年第11期

　　20、 马文晋：《国际货运代理法律地位及识别标准》，涉外海事审判网

　　21、 马文晋：《国际货运代理法律地位及识别标准》，涉外海事审判网

　　22、 孟于群，陈震英，《国际货运代理法律及案例评析》，对外经贸大学出版社2000年版

　　23、 罗懿：《论我国航空货运代理人的法律地位》

　　24、 史尚宽：《债法总论》荣泰印书馆股份有限公司 1951年版

　　25、 汪洋：《论货运代理合同的权利、义务》上海国际海事法律信息交流平台

　　26、 高富平，王连国：《委托合同•行纪合同•居间合同》.中国法制出版社，1999版

　　27、 吴建斌：《现代日本商法研究》人民出版社，2003版

　　28、 摘自宁波海事法院网 案号：(2007)甬海法商初字第394号

　　29、 摘自上海法院网 案号：(2008)沪海法商初字第131号

　　30、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第326页

　　31、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第330页

　　32、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第331页

　　33、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第344页

　　34、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第349页

　　35、 董安生：《英国商法》第63页

　　36、 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社 2000年版 第363页

　　37、 彭诚信：《情势变更原则的探讨》，《法学》1993年第3期

　　38、 秦波：《无船承运人海事赔偿责任限制研究》 海南大学 2007年

　　39、 秦波：《无船承运人海事赔偿责任限制研究》 海南大学

　　40、 秦波：《无船承运人海事赔偿责任限制研究》 海南大学

　　41、 秦波：《无船承运人海事赔偿责任限制研究》 海南大学