四、海关律师称我们对著作权的保护方面还存在一些不足，例如对一些特殊作品作者著作权的保护，自八十年代以来，人民法院在我国著作权法颁布前后审理了大量的著作权纠纷案件，在审判实践中积累了不少经验，解决了在适用著作权法和相关法规过程中发生的一系列疑难问题，公正、公平、合理的调整了著作权法律关系，促进了文学艺术作品的繁荣、稳定了文化市场正常秩序。依据民法通则、民事诉讼法和著作权法等法律法规的规定，将这些实践中总结出的符合我国国情的审判原则以司法解释的形式固定下来，将对方便当事人诉讼和人民法院办案，公正合理解决著作权纠纷具有重要意义。

    （一）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属

    由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，是法人或者其他组织视为作者的作品中一种情况。此种作品与法人或者其他组织的职能活动往往紧密联系，但从惯例上这些作品某些收益又不是归于法人、其他组织等单位，而是归于参与创作的个人。实践中此种财产关系并不清晰，参与创作的个人也常有纠纷发生。1988年6月9日，最高人民法院做出了《关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话其著作权应归个人所有的批复》，较为合理的提出了解决此类纠纷的意见，起到了稳定相关权利义务关系的作用。本司法解释第十三条对最高法院前述批复精神予以肯定，明确规定了除构成著作权法第十一条第三款规定的视为法人或者其他组织作品的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有，著作权人可以向执笔人支付适当的报酬。

    创造性的智力成果，根据其所表达的主题思想，解决的问题和自身的基本构成的不同，可以分为多种类型：对至今没有认识的可以证明是正确的物质世界的现象，，性质和法则的认识称之为“发现”；利用自然规律解决技术领域中特定问题的方案表现为“发明创造”；区别商品的不同来源，具有识别作用的标志则表现为“商标”；而表现人类思想或情感的智力成果则称之为“作品”。在整个知识产权领域中，只有作品才能成为著作权的客体．作品作为人类文化的一种形式，从它产生之日起，在法律上就具有了不同于其它智力成果的特征：

    （二）以特定人物经历为题材的自传作品著作权的权属

    1、在诸智力成果中，以作品受法律保护的要求最低

    以特定人物经历为题材自传作品的著作权归属，是一个比较复杂的问题。考虑到此类作品著作权纠纷多发生在参与写作的特定人物本人与编辑、记者等执笔、整理人之间，纠纷或发生在特定人物在世时，或发生在特定人物过世后，给当事人和其亲属都带来烦恼，也影响了好作品的问世。为了减少纠纷规范此种创作行为，本司法解释规定这类作品的著作权归属应当当事人约定优先；没有约定的，著作权归该特定人物享有；执笔人、整理人对作品的完成付出劳动的，包括创作性和辅助性劳动，著作权人可以向执笔人或整理人支付适当的报酬。

    在知识产权法律制度中，法律对各类成果的创造性要求是不尽相同的。科学发现作为描述和论证自然法则的新知识和新观念，其创造性在于发现未知；认识奥秘，即：前所未有性”。发明的创造性则是指与已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著进步。换言之，发明必须达到’非显而易见性”的程度才能取得专利权。商标的创造性表现为必须具有显著特征、便于识别的特点，即在同一种或类似商品上的商标应该具有：，易于区别性”。而著作权法对其客体的创造性作了最低限度的要求，即作品的创造性仅以独立构思和创作不抄袭他人的作品为限。凡是表达了作者的思想或情感的作品，不问其是否与他人作品题材类似，替换相同，只要具有独创性”特点就可以受到著作权法的保护。

    这个规定主要是考虑了无论该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材，其对作品的创作完成都起到了实质性作用：口述，本身就是作品的形式；书面的文字素材，如特定人物自己保留的日记、其他记录等也是作品的表现形式，在最后作品的形成过程中，难以把这样的口述替换或者书面资料与作品截然分开，且该特定人物的自传，均以第一人称撰写，涉及特定人物的经历与生活，与他们的人身权密切相关，社会公众也只是对特定人物的经历感兴趣，要由该特定人物承担社会责任，除了写作人员明确约定与特定人物著作权归属外，无约定的，应当认为该特定人物是作者，著作权由该特定人物享有。这样规定有利历史资料保存整理和传播，一方面化解了矛盾，对这类纠纷有所规范，另一方面也使历史问题得到了公平合理的解决。司法实践中，如《我的前半生》一书的著作权问题，最高人民法院也是按此原则批复的。有的同志提出未与被传记人有任何沟通写出的作品著作权问题，其实冒用他人姓名的作品已经被著作权法扩大为侵权行为，不但作者的著作权涉嫌侵权，所涉及传主的人身权也可能受到侵害。考虑到本条规定仅是针对共同参与自传体作品完成工作的当事人发生的纠纷，不包括冒名出版他人自传的情形，最后定稿时改为当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，对权属有约定的依其约定，没有约定的著作权归该特定人物享有，执笔人或者整理人付出劳动的，著作权人可以向其支付适当报酬。

    2，在诸智力成果中，以法律对作品的保护方法最为简便

    确立约定优先的规则，对合理公正解决此类纠纷具有十分重要的意义。此条司法解释中规定的“合意”的情形，主要是执笔者或者整理者与作为传主的该特定人物，就完成作品没有任何意思表示的沟通。那些未经过特定人物许可假冒他们的名义撰写其“自传”的行为，应当按照著作权法第四十七条第八项的规定以“制作、出售假冒他人署名的作品”行为追究法律责任。条文中规定的对自传作品的“完成”的含义，不同于著作权法中的“创作”的含义，泛指一部作品的完成。也就是说参与完成作品人员中既涵盖了付出创作性劳动的，也包括付出辅助性劳动的；当事人完成作品的合意，以及执笔人或者整理人对作品完成付出的劳动，也既涵盖了创作性和辅助性劳动的两种含义。只要是属于本条规定的自传作品，都要按照本条规定的原则调整当事人之间的权利义务关系。该司法解释条文规定的目的，是根据著作权法的规定规范一种秩序，“捉刀代笔者”在撰写人家自传未发生纠纷前，如果拟独占或者分享著作权，就应当通过事先约定的方式解决。否则，在不约定的情况下发生了纠纷就要按照本条规定“著作权归该特定人物享有”。

    法律对各类智力成果的保护，根据其性质不同而采取不同的保护方法．发明创造要取得专利法的保护，必需经过申请，报主管机关审查批准，并由该机关发给专利证书加以确认)后，才能取得专利权，商标专用权的产生在绝大多数国家都要求依照法定程序申请注册，并经严格审查后才能享有十而著作权的取得则不同；’除个别国家外；世界各国一般都采取了创作主义的保护原则。即作品一经作者创作出来；就可以自动受到法律保护，而不必经过严格查的注册。这种保护方法适应了当今世界作品大量涌现的社会需要，避免了繁琐复杂的审批程序，有利于推动人类文化事业的繁荣和发展。

    （三）传播报道他人时事新闻要注明出处与对新闻照片和独特编排的新闻消息的保护

    3、在诸智力成果中，以作者对作品所享有的权利最为充分

    著作权法第五条第二项规定了时事新闻不受著作权法保护；著作权法实施条例规定时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但由于其定义比较笼统，对如何区别时事新闻和有独创性的新闻作品，在立法上缺乏可操作的法律依据，司法上没有统一的裁判标准，导致对新闻作品的保护力度不够，可能影响我国新闻事业的发展。基于以上考虑，本司法解释第十六条在送审稿的起草中曾有过“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息不属于著作权法规定的作品，但新闻照片和其他有创作性独特编写的文字消息，人民法院应当予以保护”的表述。在最高人民法院审判委员会讨论通过此稿中，认为涉及新闻的各类作品，依据著作权法的规定就能得到保护，不必另行解释。因此仅对传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处作了规定。对不注明出处者，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。该条司法解释的规定对于规范新闻报道的正常秩序和国家新闻事业的发展有利。

    智力成果是人们在科学、技术和文化等精神领域中所创造出来的知识形态产品，其创作者对智力成果所享有的权利应为人身权和财产权的统一。在各类知识产权范畴中，商标权不直接涉及人身权的内容，专利权的价值取向也偏重于财产性质；而著作权则不同，其人身权与财产权都是著作权构成的重要支柱。在人身权中，以保护作者人身权利为宗旨，规定了作者身份权、发表权，署名权、作品完整权、修改权等；在财产权中，基于使用作品而规定了多项财产权利，包括复制权、发行权、展览权、上演权、播放权、电影权和演绎权等。可见，著作权的权利构成最为丰富一也可以说，著作权法通过对作品的保护而赋予作者的权利最为充分。

    （四）界定报刊转载含义规范转载行为

    作品与其他智力成果的上述区别，决定了它自身具有的本质特征。一般说来，举凡文学、艺术和科学作品都是作者通过对客观现实的描述和借以表现的思想或情感的综合体现。具体地讲，作品的内容包括两个方面：一是作者对客观现象所作出的主观评价；二是作者对客观现象所作的描述。但是二者不是处于游离的状态，而是密不可分地融合在一起。如果说，作品的内容是作品存在的基础；那么，作品的表现形式则是作品内容的组织构造或外在的物质显现。作品的表现形式，是著作人将无形、抽象的内容用语言，色彩、符号等表达媒体客观地表现于外部的一种物质手段。根据马克思的哲学原理，形式和内容是对立统一的关系，是同一事物的两个侧面。一部作品，当其内容存在于作者头脑中还未产生具体的表现形式的时候，著作权法是无法保护的；而当它借以某种形式显现出来，使他人得以感知时，这时作者的创造性劳动才有可能遭受他人侵犯，作者才需借助著作权法进行保护。

    在实践中，假借转载名义行剽窃侵权之实的行为屡屡发生。在人民法院受理的著作权侵权案件中，也常常遇到当事人就剽窃抄袭还是转载行为的尖锐争议。为了准确适用著作权法在第三十二条第二款中规定的转载，本司法解释第十七条界定了转载的含义，并对涉嫌侵权不规范的转载行为追究一定民事责任。该条规定，著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。对于确实不属于剽窃他人作品行为的，仅为转载不按本条规定注明出处的，一般承担消除影响、赔礼道歉较轻的民事责任。对于实践中可能出现其他严重情节的，也可以承担其他民事责任。所以，司法解释该条规定用了“等民事责任”的表述。

    将作品的构成进行内容与形式的区分在著作权法中有着极为特殊的意义：

    （五）审理因作品署名顺序而发生纠纷的原则

    第一，有利于实现著作权法的立法意图。现代意义的著作权法的产生既是为了保障作者及其他著作权人的合法权益，也是为了促进人类文化的进步，这两个作用在著作权法中表现得特别充分。因此，为了实现这两个作用只能对作品的某一构成部分进行保护；

    近年来，因作品署名顺序发生的纠纷屡有出现。由于法律对此并无具体规定，随着我国出版事业的繁荣，已经成为困扰不少知识分子的难题。在审判实践中，对这样的纠纷多有驳回起诉或者诉讼请求，不予处理，起不到为群众排难解忧，稳定著作权民事关系的作用。此次在司法解释第十一条中规定，因作品署名顺序发生纠纷，人民法院按照下列原则处理：有约定的按照约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。实事求是地将署名顺序纠纷纳入了司法审判的范围，同时也昭示社会各界要正确合理的处理创作作品中的署名及其顺序问题，当事人应当事先就这些问题合理约定；也可以按照司法解释规定的原则确定署名顺序、处理发生的纠纷，以达到减少纠纷和诉讼的目的。

    第二，有利于界定作者权利行使的范围。著作权法规定作者权利之丰富，为其它智力成果的创造者所不能比拟。但是这些权利的行使绝不能表现在整个作品之上，因为作品中所反映的思想，观念是不允许垄断的。

    （六）公平合理地调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系

    第三，有利于著作权主管机关和司法机关正确处理著作权纠纷。除法律规定的某些情况外，凡未经著作权所有者的授权而擅自使用他人作品的行为都视为侵权。区分作品的内容与形式，是判断是否侵权的一个最基本标准，也是著作权法对作品进行保护的一个基本立足点。

    按照著作权法第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。对于委托作品著作权属于受托人的情形，由于法律对委托人的权益未作明确规定，通常会产生委托人为特定使用目的委托受托人创作了作品，支付报酬后，由于忽略合同中约定著作权归属或者没有订立合同，导致原来委托目的不能实现和应当享有的权益得不到保障的后果，是委托人与受托人间的权利义务关系失衡。为此，本司法解释第十二条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方未约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。按照上述原则处理此类纠纷，就解决了正确调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系，更公平合理地处理纠纷的问题。
   
    （七）不同作者就同一题材分别独创作品著作权的归属
   
    在实践中，不同作者就同一题材特别是重大历史或者社会题材创作的作品，常常会发生作品的某些内容和表达雷同的情形，当事人为构成抄袭剽窃还是合法独立创作发生争议。一般地说，对于体现重大社会、历史题材的作品都要使用一些客观历史史实，任何人都不可能凭空杜撰。因此，一些作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料部分相同，不能作为构成剽窃的根据。而不同作品在创作风格、文学处理等表达形式上体现作者的创作特点，则突出地表现了作品的独创性。如果原告不能证明这些表达形式属其作品所独有，他所起诉他人抄袭剽窃自己作品的请求就不能成立。实际上，对于相同的主题任何人都可以享有充分的自由和空间进行创作。如果人为的对某些题材、史实、资料等进行垄断，会窒息作者的创作，并不是著作权立法的精髓和本意。本司法解释第十五条针对此种情形规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。这样就为依法公正合理处理这类纠纷确立了明确的司法原则。
   
    五、出版者对出版侵权出版物的著作权法律责任
   
    近年来，因出版物涉及盗版、剽窃、未经许可使用等侵权行为涉及出版者的纠纷越来越多，对出版侵权出版物的出版者要不要承担法律责任、承担何种法律责任以及以何种侵权归责原则承担法律责任等问题，不同观点争议较大，审判实践中适用法律也不统一。为了解决这一问题，根据民法通则、著作权法等法律的规定，本司法解释第二十条明确具体地规定了处理此类纠纷的审判原则。该条共四款，第一款规定出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。这一款是处理此类纠纷中侵权人承担侵权损害赔偿责任的总原则，即过错责任原则。同时，人民法院确定行为人应承担的民事赔偿责任时，还要考虑具体案件的侵权程度及侵权损害后果等其他因素。
   
    既然规定追究出版侵权出版物的民事赔偿责任，需要认定出版者的主观过错，就存在如何判断其是否存在过错的问题。而在审判实践中，认定出版者的过错不但作为被侵权人的原告难于举证，人民法院也不易收集证据和做出判断。实际上，侵权行为人的过错与其是否对其的经营业务遵守法律的谨慎态度，是否尽到了一定注意义务有关。我国法律法规包括著作权法都规定对于民事主体不得为一定行为的规定，对于一些特殊行业更是做出了严格的要求。出版者不得出版盗版出版物，属于此种情况。出版者对于经过自己约稿、订立合同、编辑、出版发行的出版物，理应对不违法侵权负有比他人更强的注意义务；不尽到义务就表明其在经营中存在过错，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。近年来，有的出版者买卖书号、超范围印刷，本身就在实施侵权行为；还有的出版不订合同、不审查授权、编辑粗心大意或者专业水平低、管理混乱等，使盗版侵权的出版物堂而皇之的从正式出版渠道出版。因此从出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等方面，能基本上判断出行为人对自己的出版经营行为，是否持法律要求的谨慎态度、是否尽到了基本的注意义务。所以，本司法解释该条第二款规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定承担赔偿责任。
   
    由于前述约稿、订合同和编辑等行为一般为出版者的单方行为，出版者应当保存涉及这些过程的资料，而他人则不易掌握这些有关出版者注意义务的证据。所以，司法解释第四款规定出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任，这是实事求是的。
   
    实践中，有些出版者经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，还要不要追究赔偿责任，或者还要不要追究赔偿以外的其他民事责任，法律界和司法实践部门中认识并不一致。经过总结审判经验，并广泛征求意见和论证，司法解释对此种情况规定要依据民法通则第一百一十七条第一款规定，由出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，不是直接承担民事赔偿责任。这是与世界贸易组织的TRIPS协议的精神和我国民事法律的一贯规定相一致的，必将对依法规范出版行为和文化市场秩序十分有利。
   
    六、对几类特殊纠纷的法律适用
   
    审判实践中，对出版者将作者书稿丢失毁损、计算机软件最终用户商业使用软件、临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用、未采用书面形式的著作权转让合同等如何适用法律，由于法律未作规定或者规定得不够具体以及执法部门对法律的理解和实施等原因，造成适用法律不统一，各种意见争议很大，应当及时澄清。
   
    （一）出版者将交付出版的书稿丢失毁损的法律适用
   
    对于此种纠纷，审判实践中有的追究出版者的著作权侵权责任，有的追究书稿的物权的责任，也有由出版者承担违反合同约定的责任。本司法解释第二十三条明确排除了此种情况追究侵犯著作权法律责任的法律适用，该条规定出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，依据著作权法第五十三条、民法通则第一百一十七条以及合同法第一百二十二条的规定追究出版者的民事责任。著作权法第五十三条是关于当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则、合同法等有关法律规定承担民事责任的规定。民法通则第一百一十七条是关于排除侵犯著作权等知识产权、人身权以外侵犯财产权承担赔偿责任的规定。合同法第一百二十二条是关于因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任的规定。至此关于处理丢失书稿纠纷的法律适用原则终于确定，这是经过论证出版者的这种行为与侵犯著作权的剽窃、复制等行为确实属于不同类型的侵权行为，以违反著作权法追究民事责任不但从法理和适用法律上不够妥当，而且对遇到丢失毁损珍贵画稿、书稿等也不如追究其合同责任或者物权责任，更能弥补权利人的损失。
   
    （二）计算机软件最终用户商业使用软件的法律适用
   
    近几年来，为计算机软件最终用户使用未经许可的软件是否应当承担法律责任、承担何种法律责任争议很大。有观点认为，我国软件保护条例并未规定最终用户的法律责任，因而要求最终用户使用盗版软件承担责任超过了国际条约和国内法保护标准。而另外观点认为，我国软件盗版活动的猖獗就在于最终用户使用计算机软件的法律责任不清，缺乏对使用盗版软件者给予法律制裁。由于著作权法和软件保护条例并没有最终用户和使用软件的概念，最终用户使用盗版软件适用何种法律规定，审判实践中也莫衷一是。应当指出，著作权的这个司法解释并不涉及全部的著作权法律适用问题，特别是计算机软件著作权保护中的问题还在调查研究中，计划在今后的著作权纠纷法律适用解释中逐步解决。本司法解释对适用著作权法和计算机软件保护条例中，就当前软件著作权保护最为重要的确定商业使用软件最终用户民事责任问题，进行了澄清，明确规定了人民法院对其追究民事责任的具体法律依据。这对加强计算机软件著作权的司法保护具有重要意义。司法解释第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。著作权法第四十七条第（一）项和软件保护条例第二十四条第（一）项都是对未经许可的复制或者部分复制行为追究民事责任的规定。同时，众多包括国内国外公司的法人或其他组织等商业经营性的使用盗版软件，使权利人如鲠在喉，成为软件保护的心腹之患，也是人民法院追究民事责任的重点之一。所以该条司法解释的要点有两个，一是对软件的商业使用；二是要依据著作权法和软件保护条例关于复制的侵权行为追究民事责任。当然对此条司法解释规定以外的侵犯软件著作权的行为，仍应当依据著作权法和软件保护条例处理，本司法解释的规定并不是排除对其他软件侵权行为的依法追究。
   
    （三）临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用
   
    著作权法第二十二条第十项规定了对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品可以临摹、绘画、摄影和录像的合理使用，并不对这些艺术作品的著作权构成侵权。但对临摹等产生的成果如绘画、摄影、录像等能否再行使用，法律法规并没有规定。国际上不少国家都明文规定这四种方式合理使用的成果也不再发生著作权保护问题。近年来，我国此类再使用的纠纷屡有发生，由于法律规定不明确清晰，而难以处理。不少版权界专家和行政主管部门的同志建议最高法院有关司法解释将这一问题予以规定，这不但不会对著作权的保护带来影响，而且会促进作品的使用、传播和再创造，也避免了因为法律规定不清给当事人带来的种种烦恼。因此，本司法解释第十八条第一款规定，著作权法第二十二条第十项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。这里对室外公共场所和艺术作品作了解释。该条第二款规定，对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。此款规定对临摹等四种方式成果再使用，不受原来作品著作权限制，做出了明确规定。应当强调的是，适用该条规定的前提是对属于著作权法合理使用范围的作品；其次是仅临摹、绘画、摄影、录像这四种使用作品的方式及产生的成果，不能扩大使用方式的范围；再次这里的再行使用应当在合理的方式和范围中。应当说原则上前述成果的再使用都不应再受限制，但考虑到TRIPS协议和我国著作权法都规定，合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则，在实践中也会遇到千差万别的情况。因此司法解释在再行使用前规定了“以合理的方式和范围”的限制，以保障著作权依法得到充分、切实的保护。
   
    （四）未采用书面形式的著作权转让合同的法律适用
   
    著作权法第二十五条第一款规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。著作权法对转让涉及著作权人重大利益的权利，要求订立书面合同是合理的。这对于减少纠纷保障合同的履行和正当的文化市场交易，具有重要意义。但是在审判实践中，还会遇到一些特殊情况，虽然当事人间未订立书面合同，但是根据具体情况应当认定合同成立。我国合同法对此种情况作了明确规定，应当说合同法的这些规定也可以适用于著作权转让合同纠纷中。因此，该司法解释明确规定，著作权转让合同未采取书面形式的，按合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依据合同法这两条规定审查未订立书面合同或者虽有合同书但未签字盖章前，当事人之间著作权合同行为是否成立，明确规定不一律认定合同行为不成立，对实事求是解决此类纠纷，保障正常版权交易和当事人各方权益很有意义，也满足了审判实践适用法律的需要。