随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现——海事律师，开始和贸易商人相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。

    这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。

    一、无单放货的性质

    无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。

    二、无单放货的责任归属

    基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。

    ⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?

    我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在Photo Production Ltd V.Securicor transport Ltd［1980］中已经推翻了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。Diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用；若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利；但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第59条，承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。

    ⒉ 违约之诉的优越性

    对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由起诉，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：
   
    ⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。

    ⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在The Aliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。

    ⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。

    三、无单放货归责的例外及相关问题

    ㈠
   
    一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：

    1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东16。

    2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、中国福州外轮代理公司提单纠纷一案中，提单持有人与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。而在“意大利劳民银行”案［1991］中，法院判定提单已丧失物权凭证功能，故持有人也无权请求承运人将货物交付于他18。

    3.如果承运人不知真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人，在尽了适当谨慎检查提单真实性的义务19后，承运人得解除责任；另一方面，如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单，则不受提单善意购买人的追偿20。

    4.提单持有人承认。依我国司法实践，卖方虽持有提单，但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性，则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利，卖方不得据提单主张其权利，从而承运人无单交货责任消灭。这在英美衡平法上叫做“弃权/禁止翻供”，弃权(waiver)是一方对合约权利的明确放弃；禁止翻供(Promissory estoppel/equitable estoppel),Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此。”广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”［1990］时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。

    5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。

    ㈡ 几个相关问题

    1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?

    Lord Diplock在Barclays Bank Ltd.V.Commissioners of Customs and Excise［1963］1 LLR 81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。”22

    我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会；记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中，以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货纠纷案”中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。

    2.副本提单加保函放货

    虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等；虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任；并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。

    我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。

    然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（Letter of Indemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。

    四、结语

    凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见，但无论如何，保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。