试论商号权与商标权的权利冲突
北京市第二中级人民法院法官潘伟

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    海关律师会经常处理一些关于商号与商标纠纷的案件，其实商号和商标都是商事主体彰显个性的手段。它们通过确立显著的特征，传达给公众以鲜明的印象，从而同其他的企业或产品、服务区分开来。由于商号和商标本身凝聚着创造性的劳动，所以在《成立世界知识产权组织公约》中将二者纳入知识产权法的调整范围1。商号权是商号使用人将其商号依法登记而取得的专用权，而商标权则是法律赋予商标注册申请人对注册商标进行支配的权利。　　
   
    同为识别性的标示，商号与商标之间存在着很多相同或相似的功能。在区别主体方面，商号可以区别不同的商事主体，商标则以区别不同主体的同类商品或服务的方式发挥着区别商事主体的功能。在质量保障方面，商标和商号均代表着一定的信誉，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号紧密相联系。这就是为什么说起烤鸭，人们都会想起“全聚德”，要买糕点，老北京人都会提起“稻香村”的原因。当然商标和商号本身所具有的宣传和促销功能在市场竞争日益激烈的今天更是不言自明的。
   
    正因如此，商事主体更加意识到这两种标示对占领市场，扩大产品或服务的影响具有着何等重要的作用。随着市场经济的不断发展和企业之间竞争的加剧，为了扩大影响、争夺市场而产生的商号权与商标权的权利冲突也不断发生。
   
    一、商号权与商标权权利冲突的表现形式
   
    商号作为生产经营厂商的字号，是企业名称的重要组成部分。我国《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应当由以下部分依次组成，字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式。第10条规定，商号应当由两个以上的字组成。依据《商标法》第7条，商标可以由文字、图形以及文字和图形的组合构成。由此可见，对文字商标或文字、图形的组合商标所享有的商标权与商号权之间产生权利冲突的形式基础就在于此。
   
    总体而言，商号权与商标权的权利冲突表现在以下两个方面：一、在先注册的商标权与在后的商号权之间的权利冲突。即甲将乙已经享有商标权的文字作为商号进行登记，从而产生的商标权与商号权的冲突。例如，在蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷中，原告于20世纪70年代在台湾创立了“蜜雪儿”品牌，随后在美国、新加坡等地注册了“蜜雪儿”“MYSHEROS”文字商标，并在中国享有相应的商标权。原告认为，被告蜜雪儿服饰（北京）有限公司在北京登记带有“蜜雪儿”字号的企业名称明显属于不正当竞争，为此向法院提起诉讼。二、在先登记的商号权与在后注册的商标权之间的权利冲突。即甲将乙已经登记的商号作为商标加以注册，从而产生上权利冲突。例如，1998年，在中国享有“利乐”商标权的瑞典利乐公司发现中国某企业将“利乐”作为企业名称使用，随即便以不正当竞争为由提起了诉讼。再比如，北京的一家老字号企业就“信远斋”被他人注册为服务商标在法院也提起了相关的诉讼。
   
    二、商号权与商标权之间产生权力冲突的原因
   
    笔者认为导致这种权利冲突主要存在以下几个方面的原因。
   
    首先，商标和商号所能带来的经济利益越来越受到商家的重视。商号是商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关。其本身所具有的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务的质量，增加商号中的商誉含量，更重要的在于便利公众作出消费选择，扩大商事主体的社会知名度，从而提高自身的市场竞争力。商标在某种程度上与商号具有同样重要的区别价值。《与贸易有关的知识产权协议》中规定，任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标2。可见商标，特别是那些代表高品质保证的商标在消费者选择商品或服务时会起到重要的指向作用。当然，这在另一个角度也证明商标本身“归根结底是用来保障具有稳定质量的特定商品或服务”。在残酷的市场竞争中，一些优秀的企业在竞争中脱颖而出，为广大的消费者带来了高质量的商品和服务，赢得了消费者的认可和信赖。其他一些与之存在竞争关系的企业正是看到了这其中所蕴涵的巨大商业利益和市场回报，所以在商标和商号注册或登记上大作文章，或者将已为公众所知的商标作为自己的商号予以登记，或者将那些享有较高商誉的商号作为商标予以注册，误导消费者，使其在选择时发生思维混淆，从而获取不当利益。
   
    其次，目前文字商标与商号的松散联系为一些商家提供了可乘之机。在大多数情况下，企业的商号和其相关商品或服务的文字商标是用不同的词汇构成的。比如，北京汉高丽源公司生产的“光明一洗黑”；上海家化生产的“美佳净”；上海卷烟厂生产的“中华”香烟。这种情况下，对于消费者而言，记住了“美佳净”并不意味着也记住了“上海家化”。所以一旦他人将“美佳净”登记为企业的商号，消费者在选择时就很有可能会发生混淆。因此这种商标与商号相分离的状况无形中为权利冲突的存在提供了生存的土壤。
   
    再次，相关的法律制度中存在着一定的缺陷。首先，从权利产生的角度：《企业名称登记管理办法》中并不存在对在先权利的关注。只要符合企业名称登记的实质性条件，即不含有“可能对公众造成欺骗或误解”就可以获得合法授权。同时，在目前尚不存在企业名称登记时的一些诸如与商标联合检索、公示异议等程序性要求，所以大量的恶意或善意的将他人在先商标作为商号加以使用的情况“合法”的存在着。在《商标法》中将“侵犯他人合法在先权利”视为注册不当，但是在商标评审实践中并没有将商号权与著作权、外观设计专利权一样作为在先权利加以审查。
   
    其次从权利保护的角度，《企业名称登记管理办法》规定，我国对企业名称一般实行分级管理，但是外商投资企业的名称则必须由国家工商行政管理局核定。企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在该主管机关管理的范围内享有专用权。这里所称的专用权对于不同的主体而言适用的范围是存在很大的区别的。因为有的企业名称是在全国范围享有专用权，有的则只能在省级或市级行政区范围内享用此项权利。显然，这在某种程度上为不同企业间的平等竞争设定了一个先天的障碍，也许不恰当的说这也是一种歧视。特别在不远的将来，我国加入世界贸易组织之后，如果我们仍然沿用现在的这些企业名称管理模式，势必将会导致外国企业在我国获得“超国民待遇”。同时值得指出的是，由于企业名称的相关法律法规并无对商号的专门保护，所谓的“专用权”也是针对包括商号在内的企业名称的整体作出的一种法律上的保护。
   
    三、解决权利冲突的基本原则
   
    商标权和商号权都是依法应该受到保护的民事权利。从我国现有法律规定来看，处理两者之间的权利冲突除遵循民法的基本原则外，还应该遵循以下两个原则：
   
    （一）权利在先原则。该原则在我国的现行法律法规中得到充分的体现。《商标法》第25条第1款第4项规定，对于侵犯他人合法的在先权利进行注册的商标有关单位和个人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。1995年12月7日《国家工商行政管理局关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》中规定，商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》、《专利法》的保护。这些权利的取得应当遵守民法通则的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。
   
    （二）禁止混淆原则。商号和商标在市场经济中同样具有重要的识别功能。良好的商品或服务的信誉使得那些享有较高的信誉的商标或商号在社会公众的消费选择过程中起到了指导作用。无论是商标注册审查中对商标本身的显著性和识别性的要求，还是在登记企业名称时对企业名称之间存在相同或相似情况的禁止都表明法律上的一种明确的立场，即法律正义不能容忍任何人通过诸如混淆商品来源等行为，利用他人的竞争优势获取利益。
   
    四、商号权与商标权的权利冲突的法律救济
   
    （一） 关于权利保护范围的确定
   
    对于在先注册的商标权与在后登记的商号权之间的冲突，曾经有一种观点认为，应该将在先注册的商标权具体区分为一般商标和驰名商标两种情况。即对于驰名商标，由于其本身的驰名性，享有更高的社会知名度，如果被他人作为商号加以登记，对于消费者而言所造成的混淆的可能更大，社会影响也会更大。然而一般的商标显然不能在这方面与前者相比。
   
    1996年国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，并且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤消。依此，对驰名商标的扩大性保护显然在法律上有了一个比较统一的认识。但是，1996年在《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店企业名称及营业招牌的通知》规定“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”，否则将依据有关的企业名称登记管理规定以及商标法的规定予以查处。这显然表明，在权利冲突的问题上，并没有严格限定在“驰名商标”的范围。直到1999年4月5日《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》正式规定，对于任何将与他人注册商标相同或相似的文字登记为企业名称的字号引起公众对商标注册人和企业名称所有人的误认和混淆的，均应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则予以规制。这就彻底否定了那种只有“驰名商标”才能够得到相应的保护观点，确定了权利保护范围并非仅仅以驰名商标为准。
   
    对于在先登记的商号权与在后注册的商标权之间的冲突，主要存在两方面的问题。一种观点认为只有构成老字号的在先商号权才能够获得保护。一种观点认为不论是老字号还是一般的商号都应该享有保护。笔者认为在这一类的冲突中应该具体分为三种情况加以分析：
   
    （1）在先的老字号的商号权与在后注册的商标权。笔者认为，老字号若被他人进行了商标注册，则应该将在后注册的商标撤消。根据《企业名称登记管理规定》，对于（1）具有三十年以上生产经营的历史，（2）字号在省或全国范围内广为人知的（3）从事商业、公共饮食、服务等行业的（4）字号在登记主管机关备案的企业，其字号受法律保护。他人不得作为商标注册使用。由此可见，像“同仁堂”、“信远斋”、“张小泉”等老字号均可依此获得保护。
   
    （2）在先的知名企业商号权与在后注册的商标权。笔者认为，除老字号以外，其他的一些在竞争中脱颖而出的知名企业的名称也应该能够作为在先权利加以保护。通常而言，商标和商号作为一种识别性标示，其知名度越高，对顾客的吸引力就越大，商业价值就越高，这无疑会对一些不法商家产生诱惑力，“搭便车”的可能性就越大。因此许多国家的法律对这种识别性的标示的保护一般均限定在“知名”。当然判断“知名”的标准，各国立法并不统一。但是总体上主要遵循以下几个方面的因素：一为相关市场的确定，即从行业性质、相关顾客等方面确定“知名”的范围；二为业务状况，从销售业绩、广告宣传的投入、社会评价等确定其在本行业是否“知名”。
   
    （3）在先注册的一般企业的商号权与在后注册的商标权。对于不够“知名”的企业而言，有人认为，不应作为在先权利加以保护。因为，当一家企业的发展尚未达到“广为人知”的地步，那么一旦有他人将其商号注册了商标，这本身并不构成对他人竞争优势的不当利用。由于二者在某种程度上是在一个起跑线上竞争，因此也无从认定为“搭便车”。
   
    但是笔者认为，不应该对此类企业商号的保护问题持一概否定的态度，应该具体问题具体分析。要区别在先登记的商号与在后注册的商标之间在使用行业、消费群体等方面的情况，严格依据权利在先和禁止混淆的原则判断在后注册的商标是否对于消费者构成了一种误导，从而确定应否赋予在先的一般商号权以相应的保护。
   
    （二） 关于解决冲突的归责原则和法律适用问题
   
    在知识产权的诉讼中，有的学者认为应该适用无过错责任的归责原则。笔者认为这一观点有待商榷。所谓无过错责任原则是民法上的一种较为严格的归责原则。它既不同于通常英美法系中的“严格责任”，也不同于“绝对责任”。《民法通则》中明确规定了无过错责任归责原则的适用情况。因此在作为普通法的《民法通则》没有作出修改之前，就在知识产权领域中予以突破，这种鼓励超前性司法活动和“法官造法”的观点不仅有违法律规定，而且会给我国的法律制度带来极大的不稳定性。因此笔者认为，在处理知识产权纠纷的诉讼中仍应该严格遵守民法通则的过错归责原则的规定，并且可以在坚持过错责任原则的前提下适用过错推定的制度，通过举证责任倒置来缓解原告在知识产权侵权案件中的举证困难，这在某种程度上也可以加快诉讼进度。
   
    在法院实际受理情况中，很多当事人以侵害商标权和不正当竞争为由提起诉讼，这就为法官提出一个适用法律的问题。具体的说，是适用《反不正当竞争法》还是《商标法》？当然这里应该讨论两个法律之间的关系问题。
   
    在知识产权的保护体系中，《反不正当竞争法》和《专利法》、《商标法》、《著作权法》作为单行法，是《民法通则》的特别法。但是通常实践中将《反不正当竞争法》作为兜底法，在其他三个单行法不能规制的情况下予以适用。实际上无论从最初的立法目的和实践的角度，《反不正当竞争法》中关于知识产权的条款均为《商标法》、《著作权法》、《专利法》的普通法。即只有在这三个单行法不能规制的时候才适用《反不正当竞争法》的有关规定处理知识产权纠纷。
   
    由于我国目前没有专门规制商号权的法律，加之现行的《商标法》及其实施细则也未明确将商号权作为“在先权利”予以规制，因此对于本文所论述的权利冲突问题上，通常应该适用《反不正当竞争法》的规定予以解决。
   
    2000年在四川发生的中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社侵害商标权和不正当竞争的诉讼中，法院就是依据《反不正当竞争法》来处理涉案的企业商号侵犯商标权的问题。法院认为，中信公司的“中信”商标先于四川中信旅行社成立而注册，享有在先权，且“中信”、“CITIC"被认定为驰名商标，应受到更广泛的法律保护；被告将与其完全相同的文字登记为企业名称中的字号，足以使相关公众对服务的主体和来源产生混淆，被告的行为有违平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德。因此依据《反不正当竞争法》认定被告四川中信旅行社的行为损害了中国国际信托投资公司的利益，构成不正当竞争。
   
    但是有人提出这样一个问题，在司法机关作出最终的裁判时，如果认定构成不正当竞争，那么势必应要求有关当事人“停止侵权”，这将意味着当事人不得继续使用甚至撤消其合法注册登记的商号或商标。而目前为止，没有明文法律规定在商标和商号发生权利冲突的时候，司法权高于行政权，因此他们认为法院不能作出这样的裁决，否则无疑是对行政权利的挑战。但是，据笔者的实际调查，有当事人拿着法院的判决要求撤销某商标时，工商行政部门通常会予以配合。确切的说这个问题只在理论上存在，而在实践中早已经解决了。所需要完善的只是给这一作法制定一个合理依据而已。或者可以在立法上设置一个由工商行政部门对权利冲突进行先期仲裁的程序性规定，而将诉讼作为第二救济手段加以利用。这只是笔者一个不很成熟的建议。
   
    五、商号权与商标权权利冲突的预防
   
    虽然通过法律诉讼可以解决权利冲突的问题，但是，不可否认，法律诉讼毕竟是当事人寻求救济的最后手段，而在此过程中，无论诉讼最终的输赢结果，原告和被告均要耗费大量的人力财力，况且并不是所有的损失都能够通过诉讼的形式获得补偿。因此，笔者认为应该从以下两个方面充分的预防这种权利冲突的发生。
   
    第一，企业应该尽量作到商号与商标名称上的统一。自二十世纪九十年代，在西方发达国家工商业界流行着一种有关商号的新理论，“同一识别理论”（Corporate Identity） 该理论认为，企业在竞争中应该有意识的创造具有自身特征的统一的企业形象，在其所作的一切形象设计中，应采用同一的视觉形象，并将此种形象通过广告等视觉传播媒介传递公众。在这一理论的影响下，许多在国际上久负盛名的企业将其驰名商标和企业名称统一起来，以起到既标志商品或服务又代表企业形象的双重作用5。例如，以生产体育用品为主的耐克国际有限公司就是在更换原有的“比阿埃斯公司”名称后将本公司的商品商标和商号统一，在实践中取得很好的反响。再比如美国的“可口可乐”，日本的“松下”。目前，我国的一些知名企业也已经意识到这一问题的重要性而将二者加以统一，例如青岛的“海尔”，内蒙古的“伊利”，广东的“健力宝”等。
   
    第二，有关部门应该尽快改革现有的商号、商标管理机制以适应市场经济的迅速发展。我国现有的企业名称管理的规定对商号的登记和保护有严格的地域限制。商号只能在登记机关辖区内得到一定的保护，但在此范围之外，企业间的商号可以完全相同而不受任何限制，更何况其他企业将他人的商号作为自己的商标加以登记注册。例如北京法院曾经受理过关于“阿静”粤菜的行政诉讼，就是因为这种地域限制使得法院无法撤销有关的行政行为，而最终造成的结果是在东城区和西城区同时存在两家“阿静粤菜”。由此可见这种带有明显的计划经济色彩的制度，是不能符合市场经济的发展要求的。
   
    并且在《保护知识产权巴黎公约》第８条中规定，厂商名称应在本联盟一切国家受到保护，无须申请或注册，也不论它是否为商标的一部分。在这种条件下，我们赋予外国企业商号权的保护程度要远远高于国内企业，这显然也是不公平的。因此在全国范围内建立统一的、与所参加的国际公约相一致的商号权保护制度是十分有必要的
   
    试论商号权与商标权的权利冲突
   
    北京市第二中级人民法院法官潘伟