北京市高级人民法院关于印发《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》的通知
京高法发[2004]49号
 
市第一、第二中级人民法院； 海淀区、朝阳区人民法院：

    《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》已经北京市高级人民法院审判委员会二O0四年二月九日第一次会议（总第一百一十六次会议）讨论通过，现印发给你们。本解答为审理涉外知识产权民事案件提供了一些思路和指导，请认真学习并参照执行。在学习和执行中有何情况和问题，请及时向我院反映。本解答中的规定有与其后颁布的法律、法规及最高人民法院相关司法解释不相一致的，应当以法律、法规及最高人民法院司法解释为准。

    特此通知。

   北京市高级人民法院

二00四年二月十八日

一、如何理解本《解答》中的“外国人”的范围？

    答：本《解答》中的外国人，是指具有他国国籍的自然人、法人及无国籍的自然人。

二、本《解答》中的知识产权民事案件包括哪些？

    答：本《解答》所指的知识产权民事案件，是涉及专利权、商标权、著作权的侵权和权属以及不正当竞争民事纠纷案件。

三、我国对外国人的知识产权如何给予保护？

    答：对外国人的知识产权，我国著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等法律规定了以下保护途径：

    （一）对外国人作品的保护

    1、单方面保护。根据著作权法第二条第三款规定，外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照我国著作权法享有著作权；

    2、通过订立双边协定或者共同参加的国际条约保护。根据著作权法第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受我国著作权法保护。

      （二）对外国人发明创造的保护

    外国人的发明创造在外国取得专利权，在我国不具有效力，其发明创造欲在我国得到保护，必须在我国申请获得专利：

    1、在我国境内有经常居住地或者营业所的外国人可以在我国申请获得专利；

    2、在我国境内没有经常居住地或者营业所的外国人可以根据其所属国同我国签定的协议或者共同参加的国际条约，在我国申请专利；

    3、依照互惠原则，对外国人的发明创造给予专利保护。

    （三）对外国人商标的保护

    外国人欲得到我国商标法对其商标的保护，通常应在我国申请获得商标专用权：

    1、外国人可以根据其所属国同我国签定的协议或者共同参加的国际条约，在我国申请商标注册；

    2、对所属国与我国既无双边协议，又不属于任何一个国际条约的外国人，可以依照对等原则在我国获得商标权。

    3、外国人的商标是未在我国注册的驰名商标的，亦受我国法律保护。

    （四）对外国人要求制上不正当竞争的保护

    对所属国与我国签订协议或共同参加国际条约的外国人，我国法律给予其制止不正当竞争的保护。

四、在涉外知识产权审判中，知识产权国际条约起到什么作用？

    答：在知识产权国际保护中，国际条约的作用是协调谷国的知识产权国内法，促成各缔约国按照国际条约的要求，依照本国的法律承认和保护外国人的知识产权。一国缔结或者加入国际条约，只是承诺对成员国国民的知识产权子以保护，但保护的具体根据不是国际条约，而主要是本国法。只有在本国法的保护水平低于国际条约的要求时，才依据国际条约。因此，在涉外知识产权审判中，对于外国人要求我国给予知识产权法保护的，除了我国法律另有规定的以外，首先要考虑的是主张权利的外国人所属国与我国是否缔结或共同参加了国际条约，我国是否承诺给该国国民知识产权保护；其次，在适用我国相关知识产权法给该外国人知识产权保护时，要考虑我国相关法律规定的保护标准是否达到了国际条约的要求。

五、双方当事人均为我国公民、法人或其他组织，但侵权行为发生在外国，或者被侵害之权利标的位于外国的，是否属于涉外知识产权民事案件？

    答：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，只要具备当事人为外国人，或者法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国三个因素之一，即为涉外民事案件。因此，虽然双方当事人均为我国公民、法人或者其他组织，但侵犯知识产权的行为发生在外国，或者受到侵害之权利标的位于外国的；属于涉外知识产权民事案件。

六、在侵犯专利权、商标权或者不正当竞争案件中，侵权人或者不正当竞争行为人以其行为系经在外国取得权利的权利人合法授权为由提出抗辩的，是否成立？

    答：在一国取得的知识产权，其效力仅限于该国的范围内；在《巴黎公约》成员国内享有国民待遇的人，就同一项发明、同一商标在不同成员国享有的专利权、商标权，彼此互相独立、互不影响。故权利人在外国取得的专利权、商标权在我国不具有效力，被控侵权人不能以其使用的技术、外观设计、商标等是经他人依外国专利权、商标权授权为由进行抗辩。

七、未与我国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者能否在我国主张著作权？

    答：未与我国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者的著作权欲得到我国法律保护，须符合以下条件之一：（1）该外国人的作品首先在中国出版；（2）该外国人的作品首次在我国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。

八、如何确定主张权利的外国人与相关国际条约的关系？

    答：我国对外国人知识产权的保护主要是基于我国签订或者参加的国际条约所赋予的义务，因此确认外国人与相关国际条约成员国的关系，是审理涉外知识产权民事案件的前提。

    在《巴黎公约》中，这种联系通过三个因素中的任何一个加以确定，即国籍、住所、营业所。自然人具有公约成员国的国籍、法人依法登记而获得法律主体资格的国家是公约成员国、非成员国国民的自然人在成员国有法律承认的住所、非成员国的法人在成员国有真实而有效的营业所的，该自然人或者法人即属成员国国民，可在我国主张权利。

    《伯尔尼公约》根据自然人的国籍、惯常居所、作品国籍、以及特殊作品（建筑、电影）来确定作者是否可以主张权利。凡是（1）具有任何一个公约成员国国籍的自然人；（2）虽无成员国国籍。但在任何一个成员国领土上有“惯常居所”的自然人；（3）虽非为任一成员国国民，但作者的作品首次于一个成员国出版，或者同时于一非成员国与一成员国出版的；（4）电影作品的制作人的总部或其惯常居所设立于某一公约成员国的；（5）涉及建筑作品时，只要建筑物或者结合于建筑物或其结构中的其他艺术作品坐落于或位于公约任一成员国的，均可以主张公约给子的保护。

    《世界版权公约》以作者的国籍、住所，作品的国籍为联系点确定作者是否可享受公约规定的保护。凡是作者具有任何一个公约成员国国籍，或者在任何一个成员国有住所，或者其作品在任何一个成员国领土上首次发表的，该作者可主张公约保护。

    《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》（录音制品公约）仅以国籍为标准来确定制作者是否可享受公约规定的保护，如果制作者具有任一缔约国国籍的，即有资格得到保护。

九、外国人要求制止在我国实施的不正当竞争行为，或者依据在外国出版的作品在我国主张著作权的，是否需要确认其有权在我国主张权利、所主张的权利受我国法律保护？

    答：我国主要通过双边协议或者国际条约承诺对外国人的著作权、制止不正当竞争权予以保护；外国人的作品首先在我国出版的，则依照我国著作权法享有著作权．因此，在审理外国人在我国主张著作权、要求制止在我国实施不正当竞争的案件时，除外国人主张权利的作品是首先在我国出版的情况以外，应首先依照我国法律及其缔结、参加的国际条约确认该外国人是否有权在我国主张权利，所主张的权利是否受我国法律保护。

十、关于外国人在外国出版的作品是否产生著作权、著作权权利替换和归属等问题；应依哪国法来确认？

    答：对外国人的作品进行保护，适用作品所在国的法律。因此，外国人就其在外国出版的作品在我国主张著作权的，该作品是否产生著作权、著作权权利替换和归属等问题，应依我国著作权法确认。

十一、对外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件的审理，是否需要适用冲突规范？

    答：外国人的发明创造、商标在我国依照我国法律规定的程序取得的专利权、商标权是我国的专利权、商标权，受我国法律保护；同样，我国著作权法保护外国人的作品，也是把外国人的作品视为我国作品、依照我国著作权法赋予其著作权。因此，审理外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件，仅涉及专利权、商标权、著作权问题的，应适用我国相关法律，不存在适用外国法律的可能，故无需引用冲突规范。

    但表明我国在知识产权国际保护中在法律适用上的态度和立场是必要的，故应明确说明案件的审理适用我国法律。

十二、审理外国人要求制止在我国实施的不正当竞争行为的案件，是否需要引用冲突规范？

答：我国对外国人给予制止不正当竞争的保护，是基于我国通过国际条约所作的承诺。故外国人要求制止在我国实施的不正当竞争行为的，应适用我国反不正当竞争法，不须引用冲突规范。

十三、外国人向我国法院提起知识产权民事诉讼以保护其知识产权的法律依据是什么？

    答：对外国人在我国提起知识产权民事诉讼以保护其知识产权的，要从两个方面审查：就起诉而言，其起诉是否符合受理条件，根据的是我国的民事诉讼法；其是否能在我国主张权利、是否拥有权利、权利的内容、被指控的行为是否构成侵权，依据的是我国参加的条约及我国民法、相关的知识产权法。前者是程序问题；后者则是在实体审理后应确认的问题。

十四、审理涉外知识产权民事案件，能否引用《与贸易有关的知识产权协议》（即“TRIPS协议”）、《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等国际条约作为依据？

    答：《民法通则》第一百四十二条第二款的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约规定；但中华人民共和国声明保留的条款除外。”故在审理涉外知识产权民事案件时，《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等国际条约具有直接适用的效力。

    就包括TRIPS协议在内的世贸协定，我国只是承诺以制定或者修改国内法律的方式予以履行，并未赋予其在国内的直接适用效力。因此，不能直接援用该规则作为裁判的依据。

十五、在什么情况下，可以以国际条约直接作为裁判的依据？

    答：根据《民法通则》第一百四十二条第二款的规定，在审理涉外知识产权民事案件需要适用法律时，如我国法律与国际条约有相同规定的，仅需依照我国相关的知识产权法律。我国法律与《巴黎公约》、《伯尔尼公约》有不同规定的，可以援用《巴黎公约》、《伯尔尼公约》的规定作为裁判的依据，但我国声明保留的条款除外。

十六、在案件当事人所属国均为《伯尔尼公约》、《世界版权公约》成员国的情况下，是否同时引用该两个公约？

    答：为协调《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的关系，《世界版权公约》第17条规定：“本公约完全不影响《伯尔尼公约》的规定。”在与第17条相关的附加声明中又指出：“《伯尔尼公约》成员之间，关系到起源国是伯尔尼联盟的国家之一的作品的保护时，不适用《世界版权公约》。”因此，在参加两个公约的国家关系中，《伯尔尼公约》占优先地位。在案件当事人所属国均为《伯尔尼公约》、《世界版权公约》成员国的情况下，仅需引用《伯尔尼公约》。

十七、外国人非《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等我国加入的知识产权国际条约成员的国民，但属于TRIPS协议成员的国民的，对其知识产权是否给予保护？

    答：TRIPS协议第一条第（三）规定，世界贸易组织的全体成员亦应视为《巴黎公约》 1967年文本、《伯尔尼公约》 1971年文本、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》的全体成员。根据这一规定，TRIPS协议扩大了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》的适用范围，使那些不是两公约的缔约国要承受公约的约束。因此，外国人非《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等我国加入的知识产权国际条约成员的国民，但属于TRIPS协议成员的国民的，可依据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》在我国主张知识产权。

十八、在侵犯著作权、不正当竞争纠纷案件中，双方当事人均为我国自然人、法人，或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，应如何适用法律？

    答：根据《民法通则》第一百四十六条第一款的规定，侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法律或者住所地法律。因此，侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件，双方当事人均为我国自然人、法人，或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律