海关律师最近对商标法在先名称权的保护作了最新解释，我国我国《民法通则》第99条第一款规定，公民享有姓名权。《商标法》第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，其中“在先权利”包括在先姓名权。本文在阐明姓名权替换的基础上，结合两起案例简要论述申请注册的商标与他人在先姓名的冲突及其解决。        
   
    案情     
   
    案例一:“宗庆后”商标异议案[1]     
   
    异议人:杭州娃哈哈集团有限公司     
   
    被异议人:安徽省涡阳县皖炉酒业有限公司     
   
    被异议商标:第1623365号“宗庆后”     
   
    1、当事人的主张     
   
    异议人的异议理由:“宗庆后”是异议人的创始人、法定代表人，国家和社会给了他许多荣誉。宗庆后先生当选了浙江省、杭州市人大代表，1993年被授予“五一劳动奖章”，1995年被授予“全国劳动模范”称号，1994年被授予“中国食品工业优秀企业家”称号，1996年被授予“全国优秀企业家(金球奖)”称号，1999年荣获“中国饮料工业突出贡献奖”，1999年再次被授予“中国食品工业优秀企业家”称号。随着异议人“娃哈哈”商标的驰名和媒体对宗庆后先生的大量宣传报道，宗庆后先生已成为社会公众人物。被异议人在“饮料、矿泉水”等商品上申请注册被异议商标“宗庆后”侵犯了宗庆后先生的姓名权。     
   
    被异议人的答辩理由:被异议商标“宗庆后”与异议人负责人姓名相同只是一种偶合，被异议人申请该商标完全符合《商标法》的有关规定。     
   
    2、商标局审理与裁定     
   
    商标局经审理认为:被异议商标“宗庆后”指定使用商品为第32类的“酒、矿泉水、饮料制剂”等。异议人的法定代表人宗庆后先生就其姓名依法享有姓名权。宗庆后先生在其经营异议人期间，先后获得多项荣誉。例如，1993年4月被中华全国总工会授予“全国优秀经营者”称号和“五一劳动奖章”，1994年被中国食品工业协会评为“全国食品工业优秀企业家”，1995年4月被国务院授予“全国劳动模范”称号，曾荣获1995年度“中国改革风云人物”称号，1999年荣获中国饮料工业协会颁发的“中国饮料工业突出贡献奖”，同年被中国食品工业协会授予“中国食品工业优秀企业家”称号。自1991年至2000年，《杭州日报》、《人民日报》、《浙江日报》、《科技日报》、《经济日报》、《光明日报》、《解放日报》、《中国企业报》等报刊对宗庆后先生及其经营的异议人进行了报道。由以上事实可以认定宗庆后先生在相关行业具有较高的知名度，被异议人对此也理应知晓。被异议人申请注册与宗庆后先生完全相匾的被异议商标“宗庆后”侵犯了穿庆后先生的在先姓名权。     
   
    裁定结果:商标局依据《商杨法》第三十一条、第三十三条规走裁定:异议人所提异议理由成立，衫异议商标不予核准注册。   
   
    案例二:“何伯泉”商标异议案[2]     
   
    异议人:广东乐百氏集团有限公司:     
   
    被异议人:安徽省涡阳县皖炉酒业有限公司   
   
    被异议商标:第1623366号“何伯泉”     
   
    1、当事人的主张     
   
    异议人的异议理由:“何伯权”是乐百氏(广东)食品饮料有限公司的副董事长兼总经理，在何伯权先生的率领下，名不见经传的“乐百氏”商标已成为中国驰名商标，国家和社会也给了何伯权先生许多荣誉。何伯权先生担任中山市人大代表，获得广东省优秀乡镇企业家、广东省第一线有突出贡献共产党员、全国食品工业优秀企业家、全匡保健品行业著名企业家、广东省优秀青年企业家等称号。随着媒体的大量宣传报道，何伯权先生已成为社会公众人物。被异议人未经何伯权先生同意，擅自修改其姓名后在“饮料、矿泉水”等商品上申请注册被异议商标“何伯泉”，侵犯了何伯权先生的姓名权，也将在社会上造成不良影响。此外，被异议人在同一天还将在饮料、矿泉水行业知名度较高的“娃哈哈”集团公司法定代表人“宗庆后”的姓名申请注册为商标，更加证明了被异议人故意盗用和篡改著名企业家的姓名作商标申请注册，企图达到欺骗消费者和谋取不当利益的目的。   
   
    被异议人的答辩理由:被异议商标“何伯泉”的创意为:被异议人地址比邻涡河，水如清泉，而“伯”字为“伯仲叔季”中的“伯”，含义为“第一”。被异议商标便于识别和保护，具有自己的创意，与异议人毫无联系。而且，“何伯泉”与异议人的法定代表大“何伯权”存在很大差别，异议人称被异议人申请注册被异议商标是一种恶意行为，完全是牵强附会。   
   
    2、商标局审理与裁定   
   
    商标局经审理认为:被异议商标“何伯泉”指定使用商品为第32类的“啤酒、无酒精饮料、矿泉水、汽水、果子粉、饮料制剂、茶饮料(水)、果汁、奶茶(非奶为主)、蔬菜汁(饮料)”·何伯权，1960年生人，在其经营以矿泉水等饮料为主业的异议人及异议人的前身广东今日集团有限公司期间，先后获得多项荣誉。例如:1998年被共青团广东省委、广东省青年企业家协会评为“第六届广东省优秀青年企业家”，1999年荣获中国饮料工业协会颁发的  中国饮料工业突出贡献奖”，2001年荣获广东省食品行业协会授予的“‘九五’期间广东省食品行业”“著名企业家”称号。1999年前后，《证券时报》、《新周刊》、《新时代画报》等报刊杂志对何伯权先生及其经营的企业进行了报道。以上事实由异议人提供的居民身份证、相关证书及报刊杂志的复印件予以证实，由此可以认定何伯权先生在相关行业具有较高的知名度，被异议人对此也理应知晓。被异议商标“何伯泉”与何伯权先生的姓名仅一字之差，且读音相同。而且，被异议人还申请注册了与杭州娃哈哈集团有限公司法定代表人宗庆后的姓名完全相同的另案被异议商标“宗庆后”，足以证明其申请本案被异议商标也存在明显的主观恶意，违反了基本的社会公共道德。因此，允许被异议商标注册和使用，容易在社会上产生不良影响。     
   
    裁定结果:商标局依照《商标法》第十条第一款第八)项、第三十三条规定裁定:异议人所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。        
   
    评析    
   
    一、姓名权的概念及其替换    
   
    姓名权，是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名包括登记于户口簿上的正式姓名和艺名、笔名、雅号等非正式姓名。我国《民法通则》第99条第1款规定，’’公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，禁止他人干涉、盗用、假冒。”由此决定了姓名权的主要内容包括:(1)姓名决定权，又称命名权，是指自然人决定采用何种姓、名及其组合的权利;(2)姓名变更权，又称姓名改动权，是指自然人享有的依法改变自己姓或名的权利;(3)姓名使用权，是指自然人依法使用自己姓名的权利。它包括积极行使和消极行使两个方面。前者如在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志;在特定的场合使用姓名，以区别于其他社会成员。后者如在作品上不署名;为特定行为后，拒绝透露自己的姓名。侵害姓名权的表现形式主要有三种:(1)干涉，即针对他人姓名实施某种积极的行为，以妨碍他人姓名权的行使;(2)盗用，即未经权利人的许可或者授权，擅自使用他人姓名实施有害于权利人或者社会的行为;(3)冒用，即冒充他人姓名进行活动。     
   
    未经他人许可或者授权将他人姓名申请注册为商标侵害了该他人的姓名使用权，在性质上属于盗用他人姓名，《商标法》第31条对此种行为予以禁止。就‘宗庆后”商标异议案而言，被异议人未经宗庆后的授权，将其姓名作为被异议商标申请注册，属于盗用宗庆后的姓名。但在“何伯泉”商标异议案中，被异议商标‘何伯泉”与权利大‘何伯权”的姓名有一字之差，是否侵害了何伯权的姓名权?     
   
    二、两案适用法律因何而异?        
   
    上述两异议案裁定所适用的实体法依据不同，即“宗庆后”商标异议案适用《商标法》第31条有关保护在先权利的规定，而“何伯泉”商标异议案适用的是《商标法》第10条第一款第八)项有关申请注册商标不得有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的规定。这取决于被异议人申请注册被异议商标的行为是否符合下列侵害姓名权的构成要件:
   
    (一)被异议人主观上存在过错   
   
    此处的过错，是指明知或者应知被异议商标的文字构成与他人姓名相同，仍然在未经许可或者授权的情况下，将该商标申请注册。依照民法的一般原理，在侵害姓名权案件中，原告只需证明被告实施了侵害行为，就可推定被告有过错，而由被告举证证明其没有过错。闷此种理论设计的基础在于，民法预设合理人从事特定行为应当使用自己的姓名，不得使用他人姓名。某人使用的姓名与自己姓名相异而与他人姓名相同的，不符合合理人的标准，可以推定其主观上存在过错。但商标法领域缺乏采纳此种设计的基础，因为商标法无法预设申请人应当使用自己的姓名作为商标。而且，商标和姓名都是符号组合，两者偶合并非不可能。因此，在商标异议案件中，应由异议权利人)举证证明被异议人明知或者应知其姓名。侵害姓名权不以权利人为公众人物或者具有知名度为条件，但异议人能够证明其在相关行业或者公众尤其是与被异议人相关)中具有一定知名度的，就可以推定被异议人明知或者应知。对于此种推定，被异议人可以举证推翻。在上述两异议案中，异议人主张其请求保护的宗庆后先生、何伯权先生“已成为社会公众人物”，并提供了大量的相关证据，商标局基于异议人主张的事实认定宗庆后先生、何伯权先生“已成为社会公众人物”，并提供了大量的相关证据，商标局基于异议人主张的事实认定，宗庆后先生、何伯权先生在相关行业具有较高的知名度，被异议人对此理应知明。”被异议人简单地辩称被异议商标“宗庆后”与宗庆后姓名相同属于偶合，以及有关被异议商标“何伯泉”创意的说明都过于牵强，显然不足以推翻对其“应知”的推定，商标局未予采信。  
   
    (二)被异议商标的文字构成与他人姓名相同     
   
    从前引《民法通则》条文来看，侵害姓名权应限于侵害人使用的姓名与权利人的姓名相同，对使用谐音的文字不构成对姓名权的侵害。也有观点认为，根据法律规范意旨以及私法公平正义原则，与名人姓名的谐音足以造成社会公众听觉上与其联系，如“泻停封”（谢霆锋)牌止泻药、“流得滑”（刘德华)牌字迹涂改液、治疗女性更年期综合症的药品“依能静”（伊能静)了膨立圆”彭丽媛)牌丰乳霜了王小鸭”（王小丫)牌羽绒服等，应认定为侵害名人的姓名权。[4]本文认为，姓名权的范围以姓名为限，将其权利范围扩大至与姓名相近似的符号，不符合姓名权的概念，也会使姓名权的范围具有不确定性，从而容易导致姓名权滥用。使用与他人姓名相近似的符号使社会公众将该符号与其相联系，有损其名誉的，可认定为侵害名誉权;若此种使用有违公序良俗的，也可依照民法的一般原则予以禁止，没有必要认定为侵害姓名权。因此，在商标异议案件中，被异议商标的文字构成与他人姓名相同”是侵害姓名权的前提条件。“宗庆后”商标异议案符合这一条件，而“何伯泉”商标异议案因被异议商标与权利厂何伯权”的姓名不同而不构成对其姓名权的侵害，因此出现了适用法律上的差异。   
   
    在“何伯泉”商标异议案中，被异议人虽然没有侵害何伯权先生的姓名权，但被异议商标“何伯泉”与 “何伯权”同音，且前两个字完全相同，而何伯权先生在矿泉水饮料行业具有一定的知名度，被异议使用在其指定商品上，容易使社会公众将其与何伯权先生相联系。而且，被异议人还申请注册了与杭州娃哈哈集团有限公司法定代表人宗庆后的姓名完全相同的另案被异议商标‘宗庆后”，更加说明了被异议人申请注册“何伯泉”商标具有主观恶意，’’因此，允许被异议商标注册和使用，容易在社会上产生不良影响”。其中，不良影响主要包括两个方面:第一，鼓励此类恶意将与他人姓名相近似的文字作为商标申请注册的行为;第二，容易使社会公众将被异议商标及其使用商品与该他人相联系。. 
   
    第一种方法，是隔离观察。判断商标是否近似，要采用隔离观察的方法，而不要采取对比的方法观察。将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察，即称为隔离观察，将商标摆在一起进行观察，即对比观察。这是因为在市场上的实际交易中，消费者往往是将商标与过去在其他地方记住的商标进行比较后才购买商品，而不一定是两种商标都同时存在为消费者看到。
   
    为了客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样就能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。
   
    在对比观察情况下，两个商标只要不是完全相同的，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。
   
    第二种方法是整体观察，所谓整体观察，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。
   
    这是因为商标作为商品的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，而不仅为构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各个具本的构成要素上可能存在些区别，而且肯定存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，仍能使消费者产生误认的可能性，就应认定为近似商标。反过来说，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，则这种商标就不能定认为近似商标。
   
    在这一点上，世界各国所采用的方法都是一致的。如美国学者Arthurr.
   
    Miner和Michael H.
   
    Davis主张“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断[5]。
   
    另一方面，在整体上看是近似的标志不能通过分析各个孤立的元素去发现它们之间的区别元素而把它们区别开来，如果作为整体判断它们与其他标志是属于混淆性的近似的话”[6]。显然，美国法院在认定近似商标时，同样是将商标作为一个整体来进行观察的。
   
    第三种观察方法为要部观察，是指将对商标起主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，它是对整体观察的必要补充。进行要部观察的必要性，也在于考虑到消费者在购物时的习惯来作为判断的基本立场之一。因为消费者在购物时，往往给其记忆中留下最深印象的是商标的要部，即商标中起主要识别作用的部分。如果两个商标的要部相同或者十分近似时，也易造成消费者的误认，故应当认定为近似的商标。
   
    对上述三种进行比较的具体方法，法官在具体应用过程中，往往是综合、交叉进行选用。认定一个商标是否为近似商标，有时既要进行隔离观察，又要进行整体观察和要部观察，以最终公正、客观地确定该商标是否为易使消费者造成混淆的商标。