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Title：对外担保的法律适用及类似担保函件的性质认定
Posted by：汇业律师
Time： 2011年10月13日
一、我们平时可能对对外担保的法律适用不太了解，其实在我国对对外担保有强行性或禁止性规定的情况下，海事律师称涉外审判中对外担保的法律适用应适用“直接适用的法”——中国法，而不是通过公共秩序保留或法律规避排除当事人选择的法律。
二、由债务人以外的第三人向债权人出具的安慰函、承诺函等与担保书相近的文件，是否构成保证担保应当根据整个案情来认定。如果债务人已经为其债务提供了担保，第三人又向债权人提供承诺性函件时，应考虑将其认定为安慰函。因此本案借款人的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，不构成保证。
【案例索引】
一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第103号（2005年7月21日）。
二审：广东省高级人民法院（2005）粤高法民四终字第255号（2005年12月15日）。
【案情】
原告中国银行（香港）有限公司。
被告广东省农垦集团公司。
被告广东省农垦总局。
原告诉称：被告广东省农垦集团公司（下称农垦集团）于1996年10月30日向广东省银行香港分行出具《不可撤销担保书》，约定：其以担保人的身份为借款人粤垦国际有限公司（下称粤垦公司）向贷款人广东省银行香港分行贷款提供最高限额保证担保，担保额不超过港币一亿元正；若借款人粤垦公司未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，被告农垦集团须在广东省银行香港分行书面要求15天内以贷款协议规定的货币，将借款人粤垦公司欠款金额，电汇至广东省银行香港分行所指定的银行帐户内；该担保书受香港法律所管辖。被告广东省农垦总局（下称农垦总局）于1996年10月30日向广东省银行香港分行出具《承诺函》，同意如借款人粤垦公司出现逾期或拖欠广东省银行香港分行的贷款本息情况，被告农垦总局将负责督促解决，不使广东省银行香港分行在经济上蒙受损失。根据上述担保约定和借款人粤垦公司与广东省银行香港分行的贷款协议，广东省银行香港分行依约向借款人粤垦公司发放了贷款，但借款人粤垦公司并没有依约履行还款义务，两被告也未依据担保约定履行担保义务，造成广东省银行香港分行巨大损失。广东省银行香港分行于2001年10月1日并入原告中国银行（香港）有限公司，广东省银行香港分行的所有权利、义务由原告继受。现诉请人民法院判令：1、被告履行担保责任，立即向原告清还欠款本金港币4,607,384.55元及至实际清偿日依贷款协议应付的利息；2、两被告对上述还款责任承担连带清偿责任。
被告农垦集团辩称，不同意原告的诉讼请求，答辩意见如下：1、原告向法庭提交的证据不能证明其主张的债权存在。2、被告为粤垦公司出具《不可撤销担保书》的行为违反了我国关于国内企业为境外企业提供外汇担保的法律强制性规定，是无效的民事行为，因此不需要承担责任。
被告农垦总局辩称，不同意原告的诉讼请求，答辩意见如下：因为我方没有提供原告所声称的担保，我方于1996年10月30日出具的《承诺函》不是担保函，只是督促解决，该行为不构成对粤垦国际有限公司贷款行为的担保。因此，不需要承担任何责任。
一审法院经审理查明以下事实：1996年10月30日，被告农垦集团向广东省银行香港分行出具《不可撤销担保书》，称：根据贵行与借方粤垦公司签订的贷款协议书（包括日后任何补充或修改协议，并统称“贷款协议”），向借方提供各类银行授信额度本金不超过港币一亿元正的贷款作为流动资金之用，其现在此无条件及不可撤销地向贵行提供一持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用及其他应付款项；本担保书有效期自签署日起正式生效直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止；本担保书是受香港法律所管辖的。同日，被告农垦总局向广东省银行香港分行出具《承诺函》，称：粤垦公司系我局驻港机构，为进一步发展该公司对外贸易业务，该公司特向贵行申请各类银行授信总额不超过港币一亿元正。上述申请授信额度业经我局研究批准同意，请贵行根据该驻港公司的业务发展实际需要，给予支持。本局愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本局将负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失。
广东省银行香港分行分别于1996年10月17日、11月4日、1997年5月21日、5月28日、1998年12月19日、1999年12月19日和2000年3月23日与粤垦公司签订编号为FLAC028860的《授信函》、编号为TRC007002的《可循环使用信托收据协议》、编号为FLAC037190的《授信函》、编号为TRC001355的《可循环使用信托收据协议》、编号为FLAC042963的《授信函》、编号为FLAC047100的《授信函》和编号为FLAC054532的《授信函》。其中粤垦国际（集团）有限公司（下称粤垦(集团)）作为抵押人在编号为FLAC028860的《授信函》上签章。广东省银行香港分行依据上述协议向粤垦公司发放贷款。截至2000年11月3日，粤垦公司尚欠广东省银行香港分行透支本金港币2,729,155.58元和信托提货本金港币3,116,880元及其利息，为此，广东省银行香港分行向香港特别行政区高等法院提起诉讼。2001年1月17日，香港特别行政区高等法院向粤垦（集团）和粤垦公司发出《传票》，该《传票》注明粤垦（集团）为抵押人，粤垦公司为借款人。同年4月12日，广东省银行香港分行的授权代表刘洁明向香港特别行政区高等法院出具《补充誓词》，称：抵押物业已于2001年3月31日以港币11,000,000元售出，净售价为港币10,793,266.80元，上述买价余额港币548,944.11元在港币贷款中冲抵，尚欠港币本金5,297,091.47元。上述《补充誓词》已由香港特别行政区高等法院送达给粤垦公司。4月24日，香港特别行政区高等法院原讼法庭据此就广东省银行香港分行与粤垦（集团）、粤垦公司的欠款纠纷缺席作出编号为其它程序（2001）第368号的法院令，命令如下：广东省银行香港分行可要求粤垦（集团）和粤垦公司偿还按1996年11月14日的抵押文件作保证的金额共港币5,331,050.91元，此款项是以港币5,297,091.47元由2001年4月1日起按年利率18％或其浮动利率，每日为港币2,612.26元计算至今日。此后利息按裁决利率计算至全部款项付清。2001年7月，广东省银行香港分行重组并入宝生银行有限公司；同年10月3日，宝生银行有限公司重组并入原告中国银行（香港）有限公司，其权利义务由原告继受。2002年4月11日，粤垦公司帐户被核实余额为港币1,274,145.68元，该款将2002年4月11日之前的欠息结清，并抵扣上述欠款本金港币689,706.70元。2003年1月29日，原告委托金杜律师事务所向被告农垦集团和被告农垦总局发出《律师函》，要求两被告对粤垦公司的剩余借款本金港币4,607,384.55元及从2002年4月11日以后的利息承担连带清偿责任。2004年6月28日，被告农垦集团向粤垦公司发出《关于同意以番禺南沙隆康工业城房地产抵偿对中国银行香港分行等债务的函》，称：你公司2004年6月28日上报的申请收悉。申请中陈述关于你公司与经济发展总公司协商同意通过内部债权转移方式，以经济发展总公司番禺南沙隆康工业城土地及其地上房产，抵偿你公司原欠新华银行香港分行、原广东省银行香港分行和原中国银行香港分行的有关债务问题，现经集团公司研究认为方法可行，并请你公司主动与上述银行洽谈，争取相应的理解和支持，以便早日解决有关还贷问题。
1997年5月24日，粤垦（集团）召开董事会，同意以本公司名下物业：香港干诺道中200号信德中心20楼2007室（已在广东省银行抵押）继续抵押给广东省银行香港分行，使粤垦公司在广东省银行获取增加L/C及T/R各港币1,000万元。2000年11月20日，粤垦（集团）召开董事会，同意该公司被授权放弃及交回抵押物业在空置情况下的管有予承按人――广东省银行香港分行，使其能够行使其于法定押记下的出售权。抵押物业即香港干诺道中168－200号信德中心20楼2007室，以1996年11月14日之法定押记抵押予承押人，该法定押记已在土地注册处登记，登记号为6841073。
【审判】
一审法院认为，因原告为香港企业，故本案应参照涉外案件处理。原告和两被告没有就本案合同争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因本案被告住所地在广东省广州市，故该院对本案享有管辖权。因本案为涉港担保合同纠纷，而中国内地法律对涉外（包括涉港澳台地区）担保有强制性规定，因此，本案应适用中国内地法律作为处理的准据法。
广东省银行香港分行是在香港注册设立的金融机构，经重组后并入中国银行（香港）有限公司，原告中国银行（香港）有限公司有权主张原广东省银行香港分行的债权。
关于本案主债权的范围问题。在庭审中，被告农垦集团提出关于原告提交的证据不能证明其主张债权存在的抗辩，经审查，虽然原告提供的香港高等法院原讼法庭的法院令没有明示粤垦公司和粤垦（集团）谁为主债务人，但结合粤垦（集团）作为抵押人在1996年10月17日编号为FLAC028860的《授信函》上签章的行为、1997年5月24日粤垦（集团）所作出的董事会决议替换和2001年1月17日香港特别行政区高等法院发出的《传票》可以看出，粤垦（集团）是为粤垦公司向广东省银行香港分行获取贷款而提供了抵押物，故本院确认粤垦公司为上述法院令中的主债务人。原告提供的上述法院令已经证实原告已针对主债务人粤垦公司提起诉讼并获得胜诉判决，被告农垦集团对此不能提供反证予以推翻，故一审法院对被告农垦集团的上述抗辩不予采纳。据此，扣除粤垦公司2002年4月11日的还款，粤垦公司应当承担的主债权额可确定为港币4,607,384.55元及从2002年4月11日起至还清款日止按照贷款协议所约定利率计算的利息。
关于被告农垦集团的责任范围问题。被告农垦集团是我国内地企业，被告农垦集团出具的《不可撤销担保书》在性质上属于对外担保。根据1987年国务院批准的、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计检测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外担保外汇管理办法》的规定，我国对对外担保作出了限制，即境内机构对外提供担保应当经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第（一）项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保无效。由于被告农垦集团对外担保未经国家外汇管理部门批准，故应当认定担保合同无效。作为债权人的原广东省银行香港分行在接受担保时，有义务了解担保人是否有提供此类担保的资格，提供此类担保是否需要有关部门批准，被告是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，原广东省银行香港分行有义务督促被告予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中有关担保文件在未经我国有关外汇管理部门审批的情况下，原广东省银行香港分行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，原广东省银行香港分行与被告农垦集团双方均有过错。根据《民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，对本案债务，被告农垦集团应当对粤垦公司不能清偿的部分在二分之一的范围内承担赔偿责任。
关于被告农垦总局是否承责的问题。被告农垦总局出具的《承诺函》明确表明“如粤垦公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本局将负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，从其替换上看，在借款人粤垦公司出现违约情形时，被告农垦总局的责任仅是“督促解决”，不能得出被告农垦总局有对粤垦公司的债务承担保证责任的明确意思表示；其次，从同一天由同一法定代表人代表两被告分别出具《不可撤销担保书》和《承诺函》作出不同表述的形式特征来看，对粤垦公司向银行融资，被告农垦总局作为驻港公司的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，该做法也符合国际上的通常作法。据此，原告以没有对借款债务承担保证责任意思表示、具有安慰函性质的《承诺函》主张被告农垦总局对本案债权承担保证人的责任理由不成立，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第二十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告广东省农垦集团公司在本判决发生法律效力之日起十日内对粤垦国际有限公司尚欠的港币4,607,384.55元及从2002年4月11日起至还清款日止按照贷款协议所约定利率计算的利息向原告中国银行（香港）有限公司承担二分之一的赔偿责任；
二、驳回原告中国银行（香港）有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，被告农垦集团不服，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，驳回原告的全部诉讼请求，理由为：原告所主张的主债务并不存在。中国银行(香港)有限公司在一审中提交的信用证单据只能证明粤垦国际有限公司开立信用证并已取得相关货物的情况，并不能证明主债务的存在。HCMP368／2001号法院令存在粤垦国际(集团)有限公司和粤垦国际有限公司两个债务人，并不能确定主债务人就是粤垦公司，没有任何证据证明法院令确定的债务就是本案争讼的债务。中国银行(香港)有限公司举证的《临时买卖合同》确认，其出售抵押物业成交价为港币1100万元，扣除所有费用后所得为港币10793266.80元，该款额已远远超过中国银行(香港)有限公司的原审诉求。从《不可撤销担保书》的内容看，中国银行(香港)有限公司在本案中主张的主债务不属于《不可撤销担保书》担保的债务。《不可撤销担保书》明确的担保范围是：“根据贵行与粤垦国际有限公司(以下简称‘借方’)签订的贷款协议书(包括日后任何补充或修改协议，并统称‘贷款协议’)，向借方提供各类银行授信额度本金不超过港币壹亿元整的贷款作为流动资金之用，我广东省农垦集团公司现在此无条件及不可撤销的向贵行提供一持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用及其他应付款项”。《不可撤销担保书》出具的时间为1996年10月30日。从上述内容看，《不可撤销担保书》出具之日，粤垦公司同银行的贷款协议已经签订，广东省农垦集团公司只为粤垦公司在1996年10月30日之前已与银行签订的贷款协议书项下的贷款提供担保。而中国银行(香港)有限公司在本案中并未提供该份在《不可撤销担保书》出具之日已签订的贷款协议书。中国银行(香港)有限公司在本案中主张的主债务是主债务人根据广东省银行香港分行于1999年2月25日的授信函(编号FLAC047100)向该银行贷款而产生的，该授信函的授信额度为港币2500万元及循环信托收据融资(信用证项下)港币2200万元。该授信函的“须提供的担保和法律文件”一栏里并未载明本次融资巳由广东省农垦集团公司担保、承诺信函已由广东省农垦总局发出(其他的授信函则相应的载明了这一内容)，说明中国银行(香港)有限公司并未将《不可撤销担保书》和《承诺函》作为该授信函的担保文件。《不可撤销担保书》担保的范围不涉及该授信函项下的贷款。该授信函明显不是《不可撤销担保书》所称的“贷款协议书”。
中国银行(香港)有限公司在二审法庭调查中答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
广东省农垦总局未作答辩。
二审法院审理后认为：中国银行(香港)有限公司以广东省农垦集团公司、广东省农垦总局出具的不可撤销担保书和承诺函为主要证据，向人民法院提起诉讼，请求判令广东省农垦集团公司、广东省农垦总局依法承担保证责任，且中国银行(香港)有限公司是在香港特别行政区注册登记的企业，故应认定本案属涉港保证合同纠纷。
因本案被告广东省农垦集团公司、广东省农垦总局的住所地在广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和本院粤高法(2002)191号《关于确定广州市等五个中级人民法院对涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖范围及涉外港澳台民商事案件级别管辖等有关事项的通知》第四条“广州市中级人民法院管辖广州、佛山、肇庆、韶关、清远、云浮、湛江、茂名市的除广州经济技术开发区法院、湛江经济技术开发区法院管辖之外的所有标的金额为人民币一亿元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事案件”的规定，原审法院对本案具有管辖权。
本案双方当事人约定处理本案保证合同纠纷应适用香港特别行政区法律，而香港特别行政区的法律对该担保行为未作出限制性规定，如适用香港特别行政区的法律规定处理本案纠纷，则违反了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第六条第一款第(一)项关于未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的行为无效的规定，即违背中国内地法律的强制性规定。因此，参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。原判决认定广东省农垦集团公司出具的《不可撤销担保书》无效，广东省农垦总局出具的《承诺函》不具有担保性质，判决驳回中国银行(香港)有限公司要求广东省农垦总局承担保证责任的诉讼请求，本案各方当事人均未对此提起上诉，本院不再予以审理。
依据广东省银行香港分行与粤垦国际有限公司签订的FLAC028860授信函和粤垦国际(集团)有限公司作为抵押人在该授信函上签章的事实，以及香港特别行政区高等法院于2001年1月17日向粤垦国际集团有限公司和粤垦国际有限公司发出的《传票》上注明粤垦国际集团有限公司为抵押人，粤垦国际有限公司为借款人的事实，可以确认香港特别行政区高等法院原讼法庭作出编号为其它程序(2001)第368号的法院令的债务人为粤垦国际有限公司。广东省农垦集团公司上诉主张依据该法院令不能确定粤垦国际有限公司就是债务人，缺乏事实依据本院不予采纳。上述法院令是在广东省银行香港分行于2001年3月31日依法出售粤垦国际(集团)有限公司用以抵押的物业，冲抵粤垦国际有限公司所欠贷款本息后作出的，且对该法院令命令粤垦国际(集团)有限公司、粤垦国际有限公司共同偿还尚欠港币5331050.9l元及利息给广东省银行香港分行，粤垦国际(集团)有限公司、粤垦国际有限公司均未提出异议。粤垦际有限公司还于2002年4月11日偿还了上述欠款在此目之前发生的利息和本金689706.70港元。因此，广东省农垦集团公司主张粤垦国际有限公司与广东省银行香港分行的债务不存在，应驳回中国银行(香港)有限公司提出的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。广东省农垦集团公司出具的《不可撤销担保书》申明确表示为粤垦国际有限公司与广东省银行香港分行签订的贷款协议提供担保，担保书有效期自签署日起正式生效直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止，并为明确约定担保的期间和范围，广东省农垦集团公司主张该担保书只是对该担保书出具之日前签订的贷款协议提供担保，与事实不符，高院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼、法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一宗对外担保合同纠纷案件，其涉及的焦点法律问题主要有两个：一是准据法的确定；二是“承诺函”性质的认定。
准据法的确定问题一直是审理这类案件中的一个焦点。涉外审判实践中，进行实体审理所依据的准据法通常是经过冲突规范的援引来确定，但是如果某种特定涉外法律关系有强行性或禁止性规定，则直接适用该规定，即国际私法上的“直接适用的法”。我国担保法规定，国家机关不能提供担保；行政法规规定，对外担保需要办理审批登记；最高院司法解释则进一步规定，没有办理审批登记的对外担保行为无效。这些规定属于强制性和禁止性规定，由于这些规定的存在和我国国际私法立法的滞后，导致司法审判中对这一问题的法律适用混乱。比如，在当事人没有约定法律适用的情况下，法院往往想方设法通过最密切联系原则确定中国法律为准据法；在准据法为外国法或外法域法律的情况下，法官往往以公共秩序保留原则或法律规避为由排除本应适用的外国法或外法域法律。在笔者看到的众多相似案例中，有部分法官在确定法律适用时，根据的就是公共秩序保留原则或法律规避排除当事人选择的法律，从而直接适用我国内地法，这几种法律适用虽然在后果处理上都相同，但从学理上讲却大相径庭。实际上，上述强制性、禁止性规范的适用涉及的就是国际私法上的“直接适用的法”的适用问题。直接适用的法是指国家制订了一系列强有力的法律规范用以调整部分特殊的涉外法律关系，这些具有强制力的法律规范,可以绕开传统冲突规范的援引,直接被适用于涉外民事关系。直接适用的法具有在其自身规定的行为范围内直接适用的法律效力，其不包含在公共秩序保留的范围之内。在“直接适用的法”调整范围内其排除外国法或外法域法律的适用，对于不属于其调整范围内的其他事项，仍应当适用准据法调整。本案中，法官排除了当事人选择的香港法律的适用，而直接适用内地法律便是“直接适用的法”的正确具体适用，为我们处理同类问题树立了典范。
本案的另一焦点是“承诺函”的性质问题。在涉外商事审判实践中，法官常常遇到一些由债务人以外的第三人向债权人出具的与担保书相近的文件：如安慰函、承诺函等。在这些文件中，有的明确表示为债务提供担保，有的则没有明确表示提供担保，而是使用如本案中农垦总局向中国银行所作承诺中的词句：愿意督促，负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失等。对这些文件是否具有法律意义上的担保书的性质，司法界和理论界都有不同意见。有人认为，担保书应当冠有“担保书”或“保证书”的字样，内容中有明确的“保证”字样，这样才能予以认定，其认定的基础是“保证不能推定，保证必须明示”的原则。而其他人则认为，一个书面承诺是否具有担保的意思表示，应当根据其书面表述的内容来认定，如果其内容中有代为清偿债务的意思，即使其中没有“担保”和“保证”的字样，也应当认定为保证担保。在性质定性上的混乱带来了处理结果上的截然不同。笔者认为，在个案中，类似承诺是否构成保证担保应当根据整个案情来认定，而不能简单的根据函件的名称来认定。比如，在有的案件中，债权人明确要求第三人提供保证担保，第三人根据债权人的要求，出具了一个与本案中的《承诺书》意思相近的承诺，该承诺也为债权人接受且一直被视为是保证担保的意思表示。这种事实的存在应当成为认定该意思表示是否具有担保性质的重要辅证。如果债务人已经为其债务提供了担保，第三人又向债权人提供与上述相似的函件时，应考虑将其认定为安慰函。具体到本案中，从承诺函内容上看，在借款人粤垦公司出现违约情形时，农垦总局的责任仅是“督促解决”，不能得出被告农垦总局有对粤垦公司的债务承担保证责任的明确意思表示；其次，从同一天由同一法定代表人代表两被告分别出具《不可撤销担保书》和《承诺函》作出不同表述的形式特征来看，对粤垦公司向银行融资，被告农垦总局作为驻港公司的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，该做法也符合国际上的通常作法，因此本案法官将本案涉及的“承诺函”认定为具有安慰性质的函件而不构成保证是恰当的。
二、由债务人以外的第三人向债权人出具的安慰函、承诺函等与担保书相近的文件，是否构成保证担保应当根据整个案情来认定。如果债务人已经为其债务提供了担保，第三人又向债权人提供承诺性函件时，应考虑将其认定为安慰函。因此本案借款人的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，不构成保证。
【案例索引】
一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第103号（2005年7月21日）。
二审：广东省高级人民法院（2005）粤高法民四终字第255号（2005年12月15日）。
【案情】
原告中国银行（香港）有限公司。
被告广东省农垦集团公司。
被告广东省农垦总局。
原告诉称：被告广东省农垦集团公司（下称农垦集团）于1996年10月30日向广东省银行香港分行出具《不可撤销担保书》，约定：其以担保人的身份为借款人粤垦国际有限公司（下称粤垦公司）向贷款人广东省银行香港分行贷款提供最高限额保证担保，担保额不超过港币一亿元正；若借款人粤垦公司未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，被告农垦集团须在广东省银行香港分行书面要求15天内以贷款协议规定的货币，将借款人粤垦公司欠款金额，电汇至广东省银行香港分行所指定的银行帐户内；该担保书受香港法律所管辖。被告广东省农垦总局（下称农垦总局）于1996年10月30日向广东省银行香港分行出具《承诺函》，同意如借款人粤垦公司出现逾期或拖欠广东省银行香港分行的贷款本息情况，被告农垦总局将负责督促解决，不使广东省银行香港分行在经济上蒙受损失。根据上述担保约定和借款人粤垦公司与广东省银行香港分行的贷款协议，广东省银行香港分行依约向借款人粤垦公司发放了贷款，但借款人粤垦公司并没有依约履行还款义务，两被告也未依据担保约定履行担保义务，造成广东省银行香港分行巨大损失。广东省银行香港分行于2001年10月1日并入原告中国银行（香港）有限公司，广东省银行香港分行的所有权利、义务由原告继受。现诉请人民法院判令：1、被告履行担保责任，立即向原告清还欠款本金港币4,607,384.55元及至实际清偿日依贷款协议应付的利息；2、两被告对上述还款责任承担连带清偿责任。
被告农垦集团辩称，不同意原告的诉讼请求，答辩意见如下：1、原告向法庭提交的证据不能证明其主张的债权存在。2、被告为粤垦公司出具《不可撤销担保书》的行为违反了我国关于国内企业为境外企业提供外汇担保的法律强制性规定，是无效的民事行为，因此不需要承担责任。
被告农垦总局辩称，不同意原告的诉讼请求，答辩意见如下：因为我方没有提供原告所声称的担保，我方于1996年10月30日出具的《承诺函》不是担保函，只是督促解决，该行为不构成对粤垦国际有限公司贷款行为的担保。因此，不需要承担任何责任。
一审法院经审理查明以下事实：1996年10月30日，被告农垦集团向广东省银行香港分行出具《不可撤销担保书》，称：根据贵行与借方粤垦公司签订的贷款协议书（包括日后任何补充或修改协议，并统称“贷款协议”），向借方提供各类银行授信额度本金不超过港币一亿元正的贷款作为流动资金之用，其现在此无条件及不可撤销地向贵行提供一持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用及其他应付款项；本担保书有效期自签署日起正式生效直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止；本担保书是受香港法律所管辖的。同日，被告农垦总局向广东省银行香港分行出具《承诺函》，称：粤垦公司系我局驻港机构，为进一步发展该公司对外贸易业务，该公司特向贵行申请各类银行授信总额不超过港币一亿元正。上述申请授信额度业经我局研究批准同意，请贵行根据该驻港公司的业务发展实际需要，给予支持。本局愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本局将负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失。
广东省银行香港分行分别于1996年10月17日、11月4日、1997年5月21日、5月28日、1998年12月19日、1999年12月19日和2000年3月23日与粤垦公司签订编号为FLAC028860的《授信函》、编号为TRC007002的《可循环使用信托收据协议》、编号为FLAC037190的《授信函》、编号为TRC001355的《可循环使用信托收据协议》、编号为FLAC042963的《授信函》、编号为FLAC047100的《授信函》和编号为FLAC054532的《授信函》。其中粤垦国际（集团）有限公司（下称粤垦(集团)）作为抵押人在编号为FLAC028860的《授信函》上签章。广东省银行香港分行依据上述协议向粤垦公司发放贷款。截至2000年11月3日，粤垦公司尚欠广东省银行香港分行透支本金港币2,729,155.58元和信托提货本金港币3,116,880元及其利息，为此，广东省银行香港分行向香港特别行政区高等法院提起诉讼。2001年1月17日，香港特别行政区高等法院向粤垦（集团）和粤垦公司发出《传票》，该《传票》注明粤垦（集团）为抵押人，粤垦公司为借款人。同年4月12日，广东省银行香港分行的授权代表刘洁明向香港特别行政区高等法院出具《补充誓词》，称：抵押物业已于2001年3月31日以港币11,000,000元售出，净售价为港币10,793,266.80元，上述买价余额港币548,944.11元在港币贷款中冲抵，尚欠港币本金5,297,091.47元。上述《补充誓词》已由香港特别行政区高等法院送达给粤垦公司。4月24日，香港特别行政区高等法院原讼法庭据此就广东省银行香港分行与粤垦（集团）、粤垦公司的欠款纠纷缺席作出编号为其它程序（2001）第368号的法院令，命令如下：广东省银行香港分行可要求粤垦（集团）和粤垦公司偿还按1996年11月14日的抵押文件作保证的金额共港币5,331,050.91元，此款项是以港币5,297,091.47元由2001年4月1日起按年利率18％或其浮动利率，每日为港币2,612.26元计算至今日。此后利息按裁决利率计算至全部款项付清。2001年7月，广东省银行香港分行重组并入宝生银行有限公司；同年10月3日，宝生银行有限公司重组并入原告中国银行（香港）有限公司，其权利义务由原告继受。2002年4月11日，粤垦公司帐户被核实余额为港币1,274,145.68元，该款将2002年4月11日之前的欠息结清，并抵扣上述欠款本金港币689,706.70元。2003年1月29日，原告委托金杜律师事务所向被告农垦集团和被告农垦总局发出《律师函》，要求两被告对粤垦公司的剩余借款本金港币4,607,384.55元及从2002年4月11日以后的利息承担连带清偿责任。2004年6月28日，被告农垦集团向粤垦公司发出《关于同意以番禺南沙隆康工业城房地产抵偿对中国银行香港分行等债务的函》，称：你公司2004年6月28日上报的申请收悉。申请中陈述关于你公司与经济发展总公司协商同意通过内部债权转移方式，以经济发展总公司番禺南沙隆康工业城土地及其地上房产，抵偿你公司原欠新华银行香港分行、原广东省银行香港分行和原中国银行香港分行的有关债务问题，现经集团公司研究认为方法可行，并请你公司主动与上述银行洽谈，争取相应的理解和支持，以便早日解决有关还贷问题。
1997年5月24日，粤垦（集团）召开董事会，同意以本公司名下物业：香港干诺道中200号信德中心20楼2007室（已在广东省银行抵押）继续抵押给广东省银行香港分行，使粤垦公司在广东省银行获取增加L/C及T/R各港币1,000万元。2000年11月20日，粤垦（集团）召开董事会，同意该公司被授权放弃及交回抵押物业在空置情况下的管有予承按人――广东省银行香港分行，使其能够行使其于法定押记下的出售权。抵押物业即香港干诺道中168－200号信德中心20楼2007室，以1996年11月14日之法定押记抵押予承押人，该法定押记已在土地注册处登记，登记号为6841073。
【审判】
一审法院认为，因原告为香港企业，故本案应参照涉外案件处理。原告和两被告没有就本案合同争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因本案被告住所地在广东省广州市，故该院对本案享有管辖权。因本案为涉港担保合同纠纷，而中国内地法律对涉外（包括涉港澳台地区）担保有强制性规定，因此，本案应适用中国内地法律作为处理的准据法。
广东省银行香港分行是在香港注册设立的金融机构，经重组后并入中国银行（香港）有限公司，原告中国银行（香港）有限公司有权主张原广东省银行香港分行的债权。
关于本案主债权的范围问题。在庭审中，被告农垦集团提出关于原告提交的证据不能证明其主张债权存在的抗辩，经审查，虽然原告提供的香港高等法院原讼法庭的法院令没有明示粤垦公司和粤垦（集团）谁为主债务人，但结合粤垦（集团）作为抵押人在1996年10月17日编号为FLAC028860的《授信函》上签章的行为、1997年5月24日粤垦（集团）所作出的董事会决议替换和2001年1月17日香港特别行政区高等法院发出的《传票》可以看出，粤垦（集团）是为粤垦公司向广东省银行香港分行获取贷款而提供了抵押物，故本院确认粤垦公司为上述法院令中的主债务人。原告提供的上述法院令已经证实原告已针对主债务人粤垦公司提起诉讼并获得胜诉判决，被告农垦集团对此不能提供反证予以推翻，故一审法院对被告农垦集团的上述抗辩不予采纳。据此，扣除粤垦公司2002年4月11日的还款，粤垦公司应当承担的主债权额可确定为港币4,607,384.55元及从2002年4月11日起至还清款日止按照贷款协议所约定利率计算的利息。
关于被告农垦集团的责任范围问题。被告农垦集团是我国内地企业，被告农垦集团出具的《不可撤销担保书》在性质上属于对外担保。根据1987年国务院批准的、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计检测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外担保外汇管理办法》的规定，我国对对外担保作出了限制，即境内机构对外提供担保应当经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第（一）项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保无效。由于被告农垦集团对外担保未经国家外汇管理部门批准，故应当认定担保合同无效。作为债权人的原广东省银行香港分行在接受担保时，有义务了解担保人是否有提供此类担保的资格，提供此类担保是否需要有关部门批准，被告是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，原广东省银行香港分行有义务督促被告予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中有关担保文件在未经我国有关外汇管理部门审批的情况下，原广东省银行香港分行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，原广东省银行香港分行与被告农垦集团双方均有过错。根据《民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，对本案债务，被告农垦集团应当对粤垦公司不能清偿的部分在二分之一的范围内承担赔偿责任。
关于被告农垦总局是否承责的问题。被告农垦总局出具的《承诺函》明确表明“如粤垦公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本局将负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，从其替换上看，在借款人粤垦公司出现违约情形时，被告农垦总局的责任仅是“督促解决”，不能得出被告农垦总局有对粤垦公司的债务承担保证责任的明确意思表示；其次，从同一天由同一法定代表人代表两被告分别出具《不可撤销担保书》和《承诺函》作出不同表述的形式特征来看，对粤垦公司向银行融资，被告农垦总局作为驻港公司的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，该做法也符合国际上的通常作法。据此，原告以没有对借款债务承担保证责任意思表示、具有安慰函性质的《承诺函》主张被告农垦总局对本案债权承担保证人的责任理由不成立，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第二十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告广东省农垦集团公司在本判决发生法律效力之日起十日内对粤垦国际有限公司尚欠的港币4,607,384.55元及从2002年4月11日起至还清款日止按照贷款协议所约定利率计算的利息向原告中国银行（香港）有限公司承担二分之一的赔偿责任；
二、驳回原告中国银行（香港）有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，被告农垦集团不服，向广东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原判，驳回原告的全部诉讼请求，理由为：原告所主张的主债务并不存在。中国银行(香港)有限公司在一审中提交的信用证单据只能证明粤垦国际有限公司开立信用证并已取得相关货物的情况，并不能证明主债务的存在。HCMP368／2001号法院令存在粤垦国际(集团)有限公司和粤垦国际有限公司两个债务人，并不能确定主债务人就是粤垦公司，没有任何证据证明法院令确定的债务就是本案争讼的债务。中国银行(香港)有限公司举证的《临时买卖合同》确认，其出售抵押物业成交价为港币1100万元，扣除所有费用后所得为港币10793266.80元，该款额已远远超过中国银行(香港)有限公司的原审诉求。从《不可撤销担保书》的内容看，中国银行(香港)有限公司在本案中主张的主债务不属于《不可撤销担保书》担保的债务。《不可撤销担保书》明确的担保范围是：“根据贵行与粤垦国际有限公司(以下简称‘借方’)签订的贷款协议书(包括日后任何补充或修改协议，并统称‘贷款协议’)，向借方提供各类银行授信额度本金不超过港币壹亿元整的贷款作为流动资金之用，我广东省农垦集团公司现在此无条件及不可撤销的向贵行提供一持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用及其他应付款项”。《不可撤销担保书》出具的时间为1996年10月30日。从上述内容看，《不可撤销担保书》出具之日，粤垦公司同银行的贷款协议已经签订，广东省农垦集团公司只为粤垦公司在1996年10月30日之前已与银行签订的贷款协议书项下的贷款提供担保。而中国银行(香港)有限公司在本案中并未提供该份在《不可撤销担保书》出具之日已签订的贷款协议书。中国银行(香港)有限公司在本案中主张的主债务是主债务人根据广东省银行香港分行于1999年2月25日的授信函(编号FLAC047100)向该银行贷款而产生的，该授信函的授信额度为港币2500万元及循环信托收据融资(信用证项下)港币2200万元。该授信函的“须提供的担保和法律文件”一栏里并未载明本次融资巳由广东省农垦集团公司担保、承诺信函已由广东省农垦总局发出(其他的授信函则相应的载明了这一内容)，说明中国银行(香港)有限公司并未将《不可撤销担保书》和《承诺函》作为该授信函的担保文件。《不可撤销担保书》担保的范围不涉及该授信函项下的贷款。该授信函明显不是《不可撤销担保书》所称的“贷款协议书”。
中国银行(香港)有限公司在二审法庭调查中答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
广东省农垦总局未作答辩。
二审法院审理后认为：中国银行(香港)有限公司以广东省农垦集团公司、广东省农垦总局出具的不可撤销担保书和承诺函为主要证据，向人民法院提起诉讼，请求判令广东省农垦集团公司、广东省农垦总局依法承担保证责任，且中国银行(香港)有限公司是在香港特别行政区注册登记的企业，故应认定本案属涉港保证合同纠纷。
因本案被告广东省农垦集团公司、广东省农垦总局的住所地在广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和本院粤高法(2002)191号《关于确定广州市等五个中级人民法院对涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖范围及涉外港澳台民商事案件级别管辖等有关事项的通知》第四条“广州市中级人民法院管辖广州、佛山、肇庆、韶关、清远、云浮、湛江、茂名市的除广州经济技术开发区法院、湛江经济技术开发区法院管辖之外的所有标的金额为人民币一亿元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事案件”的规定，原审法院对本案具有管辖权。
本案双方当事人约定处理本案保证合同纠纷应适用香港特别行政区法律，而香港特别行政区的法律对该担保行为未作出限制性规定，如适用香港特别行政区的法律规定处理本案纠纷，则违反了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第六条第一款第(一)项关于未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的行为无效的规定，即违背中国内地法律的强制性规定。因此，参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。原判决认定广东省农垦集团公司出具的《不可撤销担保书》无效，广东省农垦总局出具的《承诺函》不具有担保性质，判决驳回中国银行(香港)有限公司要求广东省农垦总局承担保证责任的诉讼请求，本案各方当事人均未对此提起上诉，本院不再予以审理。
依据广东省银行香港分行与粤垦国际有限公司签订的FLAC028860授信函和粤垦国际(集团)有限公司作为抵押人在该授信函上签章的事实，以及香港特别行政区高等法院于2001年1月17日向粤垦国际集团有限公司和粤垦国际有限公司发出的《传票》上注明粤垦国际集团有限公司为抵押人，粤垦国际有限公司为借款人的事实，可以确认香港特别行政区高等法院原讼法庭作出编号为其它程序(2001)第368号的法院令的债务人为粤垦国际有限公司。广东省农垦集团公司上诉主张依据该法院令不能确定粤垦国际有限公司就是债务人，缺乏事实依据本院不予采纳。上述法院令是在广东省银行香港分行于2001年3月31日依法出售粤垦国际(集团)有限公司用以抵押的物业，冲抵粤垦国际有限公司所欠贷款本息后作出的，且对该法院令命令粤垦国际(集团)有限公司、粤垦国际有限公司共同偿还尚欠港币5331050.9l元及利息给广东省银行香港分行，粤垦国际(集团)有限公司、粤垦国际有限公司均未提出异议。粤垦际有限公司还于2002年4月11日偿还了上述欠款在此目之前发生的利息和本金689706.70港元。因此，广东省农垦集团公司主张粤垦国际有限公司与广东省银行香港分行的债务不存在，应驳回中国银行(香港)有限公司提出的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。广东省农垦集团公司出具的《不可撤销担保书》申明确表示为粤垦国际有限公司与广东省银行香港分行签订的贷款协议提供担保，担保书有效期自签署日起正式生效直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止，并为明确约定担保的期间和范围，广东省农垦集团公司主张该担保书只是对该担保书出具之日前签订的贷款协议提供担保，与事实不符，高院不予采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼、法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一宗对外担保合同纠纷案件，其涉及的焦点法律问题主要有两个：一是准据法的确定；二是“承诺函”性质的认定。
准据法的确定问题一直是审理这类案件中的一个焦点。涉外审判实践中，进行实体审理所依据的准据法通常是经过冲突规范的援引来确定，但是如果某种特定涉外法律关系有强行性或禁止性规定，则直接适用该规定，即国际私法上的“直接适用的法”。我国担保法规定，国家机关不能提供担保；行政法规规定，对外担保需要办理审批登记；最高院司法解释则进一步规定，没有办理审批登记的对外担保行为无效。这些规定属于强制性和禁止性规定，由于这些规定的存在和我国国际私法立法的滞后，导致司法审判中对这一问题的法律适用混乱。比如，在当事人没有约定法律适用的情况下，法院往往想方设法通过最密切联系原则确定中国法律为准据法；在准据法为外国法或外法域法律的情况下，法官往往以公共秩序保留原则或法律规避为由排除本应适用的外国法或外法域法律。在笔者看到的众多相似案例中，有部分法官在确定法律适用时，根据的就是公共秩序保留原则或法律规避排除当事人选择的法律，从而直接适用我国内地法，这几种法律适用虽然在后果处理上都相同，但从学理上讲却大相径庭。实际上，上述强制性、禁止性规范的适用涉及的就是国际私法上的“直接适用的法”的适用问题。直接适用的法是指国家制订了一系列强有力的法律规范用以调整部分特殊的涉外法律关系，这些具有强制力的法律规范,可以绕开传统冲突规范的援引,直接被适用于涉外民事关系。直接适用的法具有在其自身规定的行为范围内直接适用的法律效力，其不包含在公共秩序保留的范围之内。在“直接适用的法”调整范围内其排除外国法或外法域法律的适用，对于不属于其调整范围内的其他事项，仍应当适用准据法调整。本案中，法官排除了当事人选择的香港法律的适用，而直接适用内地法律便是“直接适用的法”的正确具体适用，为我们处理同类问题树立了典范。
本案的另一焦点是“承诺函”的性质问题。在涉外商事审判实践中，法官常常遇到一些由债务人以外的第三人向债权人出具的与担保书相近的文件：如安慰函、承诺函等。在这些文件中，有的明确表示为债务提供担保，有的则没有明确表示提供担保，而是使用如本案中农垦总局向中国银行所作承诺中的词句：愿意督促，负责督促解决，不使贵行在经济上蒙受损失等。对这些文件是否具有法律意义上的担保书的性质，司法界和理论界都有不同意见。有人认为，担保书应当冠有“担保书”或“保证书”的字样，内容中有明确的“保证”字样，这样才能予以认定，其认定的基础是“保证不能推定，保证必须明示”的原则。而其他人则认为，一个书面承诺是否具有担保的意思表示，应当根据其书面表述的内容来认定，如果其内容中有代为清偿债务的意思，即使其中没有“担保”和“保证”的字样，也应当认定为保证担保。在性质定性上的混乱带来了处理结果上的截然不同。笔者认为，在个案中，类似承诺是否构成保证担保应当根据整个案情来认定，而不能简单的根据函件的名称来认定。比如，在有的案件中，债权人明确要求第三人提供保证担保，第三人根据债权人的要求，出具了一个与本案中的《承诺书》意思相近的承诺，该承诺也为债权人接受且一直被视为是保证担保的意思表示。这种事实的存在应当成为认定该意思表示是否具有担保性质的重要辅证。如果债务人已经为其债务提供了担保，第三人又向债权人提供与上述相似的函件时，应考虑将其认定为安慰函。具体到本案中，从承诺函内容上看，在借款人粤垦公司出现违约情形时，农垦总局的责任仅是“督促解决”，不能得出被告农垦总局有对粤垦公司的债务承担保证责任的明确意思表示；其次，从同一天由同一法定代表人代表两被告分别出具《不可撤销担保书》和《承诺函》作出不同表述的形式特征来看，对粤垦公司向银行融资，被告农垦总局作为驻港公司的上级主管部门向款项出借人出具具有安慰函性质的文件，该做法也符合国际上的通常作法，因此本案法官将本案涉及的“承诺函”认定为具有安慰性质的函件而不构成保证是恰当的。
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