在线留言
Title：从录音证据漫谈我国民事诉讼中的非法证据
Posted by：汇业律师
Time： 2011年10月14日
从录音证据漫谈我国民事诉讼中的非法证据
杨杰
在目前的民事审判活动中，一方提供的录音、录像证据已近越来越普遍，而此类录音、录像证据，往往是在对方不知情的情况下录取或拍摄的，那么在民事诉讼活动中，对此类证据是否能采用，存在不同的争议观点。在笔者执业之初，相当多的人持有此类观点，即参照1995 年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）《批复》规定:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”。
应当肯定，该《批复》以司法解释的形式首先从正面肯定了证据合法性要求,同时从反面对证据合法性内涵从法律程序操作层面作了解释,这对于保护公民权利,维护社会秩序具有积极的意义。但是,《批复》存在以下缺陷:首先,对当事人制作视听资料证据合法性条件要求的悖论。因为,《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件,但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在对立的利害关系,要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据,无论是事前同意还是事后追认,均有悖人之常情,根本不具备可能性。并且,以这种方式收集证据只能是偷偷地或采取突然袭击的方式进行。如果事先告知并请求对方同意,对方在谈话中就根本不可能讲出真情,亦难以拍到违法情形。因而,这一合法性要件的设置脱离实际并无法满足,必将减少当事人收集证据的一条重要途径。其次,《批复》从保护一般人免受私录私拍行为侵扰的目的出发,设置了“对方当事人同意”这一严苛且不具现实性的合法性要件,表面上看似具有合理性,但从民事诉讼实践来看,民事诉讼证据收集中录制行为具有特定的针对性,并非使与案件无关的一般人处于不安之中。尤其是对在个案中所欲证明利益与录制行为所侵犯的利益相比较,也很难判断究竟何者更为重要。这样,对未经当事人同意而录制的证据材料一律加以排除的做法,不区分偷拍偷录行为所造成的具体后果,有违实体公正的实现
自2002 年《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》出台以来，司法实践中对于录音证据的效力问题上有了进步,它在坚持证据应以合法手段取得和排除非法证据的前提下,对合法性的条件要求原则化,对视听资料的制作不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。在非法证据的标准问题上,《规定》提出了新的判断标准——侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定。相比而言,《规定》所采用的更为原则化的立法技术,使得新标准的使用更为合理。但此规定仍然存在许多不足之处:
根据《规定》第68 条,凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除,这不利于民事诉讼基本目的的实现。因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命在于它的公正性”,实体公正同样应是民事诉讼的重要目标；理想的制度设计必须平衡程序公正和实体公正,对非法证据排除规则的设计也理应如此,而这种一律予以排除的简单做法将可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。即使是在强调正当程序的美国,对非法取得证据的采纳都有一些例外规定,以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性。在德国,更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。
当今世界对当事人取证权利的重视及有效保障是各国的共同选择:美国民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利,从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的出现,其发达的发现程序有效地保证了当事人的证据收集；德国与美国相比,虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度,但是当事人取证权利的保障,通过法官依当事人的申请调查取证或发出命令或裁定有关人员作证或提交有关证据等方式得以实现。而在我国民事诉讼中还没能确立其系统的非法证据排除规则。
根据《规定》第68 条,凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除,这不利于民事诉讼基本目的的实现。因为“诉讼制度或程序真正永恒的生命在于它的公正性”,实体公正同样应是民事诉讼的重要目标；理想的制度设计必须平衡程序公正和实体公正,对非法证据排除规则的设计也理应如此,而这种一律予以排除的简单做法将可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。即使是在强调正当程序的美国,对非法取得证据的采纳都有一些例外规定,以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性。在德国,更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。
当今世界对当事人取证权利的重视及有效保障是各国的共同选择:美国民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利,从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的出现,其发达的发现程序有效地保证了当事人的证据收集；德国与美国相比,虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度,但是当事人取证权利的保障,通过法官依当事人的申请调查取证或发出命令或裁定有关人员作证或提交有关证据等方式得以实现。而在我国民事诉讼中还没能确立其系统的非法证据排除规则。
笔者认为，我国民事诉讼活动中，应建立非法证据排除规则体系,应当包含以下替换:
1.非法证据的判断标准
1.非法证据的判断标准
我国现行立法对非法证据的判断设定了两个标准:一是取证行为是否侵害了他人合法权益；二是取证行为是否符合法律禁止性规定。事实上,我国现行法是以证据收集行为的后果为判断视角,以是否对他人合法权益造成侵害为实质性的判断标准。毫无疑问,违反法律禁止性规定的方法所取得的证据应当予以排除,这里的法律禁止性规定应当包括宪法、民事实体法律以及民事诉讼法对证据收集程序的相关规定,如宪法第37 、39 、40 条关于禁止任何侵害公民人身自由、私人住宅及通信自由的规定等,在规定当事人违反法律禁止性规定的取证方式上,一般应包括以非法拘禁、暴力、欺骗或威胁等方法获取证据。
证据收集过程中侵害公民合法权益的程序违法性是对非法证据内涵的合理把握,但侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定。因此,在坚持“程序违法性”判断标准的同时,以“侵害他人合法权益”为认定非法证据的标准应是合适的,但是这一标准过于模糊、笼统和抽象因而难以操作。笔者认为,非法证据认定标准的确立应当寻求相互冲突的价值准则的最佳平衡点,非法证据产生的前提在于证据收集程序或证据收集行为的违法性,因此,对非法证据的认定可以将视角集中于证据收集程序,从收集行为本身主观和客观两方面去判断,具体而言包括:第一,收集行为主体的主观过错。即当事人能够采用法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的；在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况而不得已采用违法手段收集证据的,则不能认为当事人有主观过错。换言之,应当承认善意例外,如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证,客观上也没有造成较大的侵权,其所获资料可以被采纳。第二,证据收集行为的方式、情节和性质。即从行为方式的合理性、行为性质的社会影响性等方面入手,如同样是偷听偷录,在当事人卧室安装窃听器与在当事人住宅安装窃听器和在公共场所安装窃听器,其行为性质显然不一样,其违法的严重程度也不尽相同。第三,行为后果的严重程度。由于行为本身的违法性对当事人或其他公民造成危害或侵权是不可避免的,但是由于行为性质和方式等方面的差异,这种行为危害后果或损害也有程度轻重之分,以前举偷听偷录行为为例,显然第一种行为的危害后果要严重。第四,侵害后果与侵权行为间存在因果联系。这样,将非法证据的判断标准量化为收集行为实施主体、收集行为实施客观过程、收集行为所产生的危害后果或严重程度等具体判断因素,增强了非法证据认定的可行性。值得注意的是,对轻微违法和严重违法行为所收集的证据是否均作为非法证据？ 笔者认为,这涉及到实体公正与程序公正的价值协调问题,从民事证据法的基本目的层面考量,我们应当坚持严格的非法证据判断标准,即程序违法性或侵害合法权益行为应当以“严重违法”为限。
对非法证据排除规则也应有一定的限制和修正,主要包括:善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等。鉴于此,笔者认为,我国民事诉讼中非法证据排除规则例外的设定可以考虑以下几方面:第一,必然发现的例外。如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,则所获证据资料可以被采纳；第二,独立来源的例外。如果某证据资料是当事人依靠另一个独立的来源而不是依靠非法取得的证据为线索得到的,就不能被排除；第三,反驳证人的例外。取证者可根据诚实信用原则,以非法获取的资料在法庭上反驳原告；第四,在国外取得证据的例外。根据国际公约、国家间的双边或多边条约所为的取证行为获得的证据,由法官根据国际条约的规定灵活判断。
2.非法证据的认定机制
（1） 非法证据的排除方式。并非所有以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除,如果违法取证行为较为严重,但所取得的证据本身并不重要,排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除；反之,对一些并不是十分严重的违法行为所取得的、对法官事实认定和案件真相发现有重要作用的证据则应当采纳。考虑到不同种类证据的形成与收集行为间关系的差异,对不同证据种类的非法证据排除应当灵活考虑以下因素:第一,对非法取得的言词证据。由于该类证据的收集程序违法,必然造成对当事人或证人的人身及精神的限制,有违宪法对公民人身自由的保护原则,应当一律加以排除；第二,对非法取得的实物证据。出于对公民基本生活案件的保障,对通过非法侵入、非法拘留或秘密窃取等方法所取得的实物证据应当加以排除。但是,由于实物证据的形成在证据收集之前,证据收集行为一般不会对证据形态、替换改变,应当赋予法官自由裁量权。换言之,应当吸收法定排除主义与裁量排除主义各自的优缺点,综合采用两种排除方式,在个案中由法官决定非法证据是否应予排除。事实上,非法证据的认定标准牵涉着行为违法程度以及侵害后果严重程度这样的幅度性判断因素,加之个案差异常常使法官对非法证据的认定和判断困难重重。因此,在法定的非法证据认定标准的使用问题上,有必要为法官的个案解释确立一条可行的指导原则。日本学者加藤一郎认为法官在作判决时,应当对具体情形进行各种各样的细微的利益衡量,得出初步结论后,再考虑附上什么样的理由,结合条文使结论在理论上合法化以作出最后的判决,那种认为仅从法律条文出发就可以得出唯一正确结论的做法只是一种幻想,这种法律解释论即“利益衡量”为个案中法官适用非法证据认定标准确立了一种可资借鉴的解释方法。
证据收集过程中侵害公民合法权益的程序违法性是对非法证据内涵的合理把握,但侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定。因此,在坚持“程序违法性”判断标准的同时,以“侵害他人合法权益”为认定非法证据的标准应是合适的,但是这一标准过于模糊、笼统和抽象因而难以操作。笔者认为,非法证据认定标准的确立应当寻求相互冲突的价值准则的最佳平衡点,非法证据产生的前提在于证据收集程序或证据收集行为的违法性,因此,对非法证据的认定可以将视角集中于证据收集程序,从收集行为本身主观和客观两方面去判断,具体而言包括:第一,收集行为主体的主观过错。即当事人能够采用法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的；在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况而不得已采用违法手段收集证据的,则不能认为当事人有主观过错。换言之,应当承认善意例外,如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证,客观上也没有造成较大的侵权,其所获资料可以被采纳。第二,证据收集行为的方式、情节和性质。即从行为方式的合理性、行为性质的社会影响性等方面入手,如同样是偷听偷录,在当事人卧室安装窃听器与在当事人住宅安装窃听器和在公共场所安装窃听器,其行为性质显然不一样,其违法的严重程度也不尽相同。第三,行为后果的严重程度。由于行为本身的违法性对当事人或其他公民造成危害或侵权是不可避免的,但是由于行为性质和方式等方面的差异,这种行为危害后果或损害也有程度轻重之分,以前举偷听偷录行为为例,显然第一种行为的危害后果要严重。第四,侵害后果与侵权行为间存在因果联系。这样,将非法证据的判断标准量化为收集行为实施主体、收集行为实施客观过程、收集行为所产生的危害后果或严重程度等具体判断因素,增强了非法证据认定的可行性。值得注意的是,对轻微违法和严重违法行为所收集的证据是否均作为非法证据？ 笔者认为,这涉及到实体公正与程序公正的价值协调问题,从民事证据法的基本目的层面考量,我们应当坚持严格的非法证据判断标准,即程序违法性或侵害合法权益行为应当以“严重违法”为限。
对非法证据排除规则也应有一定的限制和修正,主要包括:善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等。鉴于此,笔者认为,我国民事诉讼中非法证据排除规则例外的设定可以考虑以下几方面:第一,必然发现的例外。如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得,则所获证据资料可以被采纳；第二,独立来源的例外。如果某证据资料是当事人依靠另一个独立的来源而不是依靠非法取得的证据为线索得到的,就不能被排除；第三,反驳证人的例外。取证者可根据诚实信用原则,以非法获取的资料在法庭上反驳原告；第四,在国外取得证据的例外。根据国际公约、国家间的双边或多边条约所为的取证行为获得的证据,由法官根据国际条约的规定灵活判断。
2.非法证据的认定机制
（1） 非法证据的排除方式。并非所有以侵犯公民合法权益的方法获得的证据材料都应一律排除,如果违法取证行为较为严重,但所取得的证据本身并不重要,排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除；反之,对一些并不是十分严重的违法行为所取得的、对法官事实认定和案件真相发现有重要作用的证据则应当采纳。考虑到不同种类证据的形成与收集行为间关系的差异,对不同证据种类的非法证据排除应当灵活考虑以下因素:第一,对非法取得的言词证据。由于该类证据的收集程序违法,必然造成对当事人或证人的人身及精神的限制,有违宪法对公民人身自由的保护原则,应当一律加以排除；第二,对非法取得的实物证据。出于对公民基本生活案件的保障,对通过非法侵入、非法拘留或秘密窃取等方法所取得的实物证据应当加以排除。但是,由于实物证据的形成在证据收集之前,证据收集行为一般不会对证据形态、替换改变,应当赋予法官自由裁量权。换言之,应当吸收法定排除主义与裁量排除主义各自的优缺点,综合采用两种排除方式,在个案中由法官决定非法证据是否应予排除。事实上,非法证据的认定标准牵涉着行为违法程度以及侵害后果严重程度这样的幅度性判断因素,加之个案差异常常使法官对非法证据的认定和判断困难重重。因此,在法定的非法证据认定标准的使用问题上,有必要为法官的个案解释确立一条可行的指导原则。日本学者加藤一郎认为法官在作判决时,应当对具体情形进行各种各样的细微的利益衡量,得出初步结论后,再考虑附上什么样的理由,结合条文使结论在理论上合法化以作出最后的判决,那种认为仅从法律条文出发就可以得出唯一正确结论的做法只是一种幻想,这种法律解释论即“利益衡量”为个案中法官适用非法证据认定标准确立了一种可资借鉴的解释方法。
（2） 非法证据排除的阶段。我国非法证据排除的阶段应借鉴美国的做法:将非法证据材料排除在审前阶段,从而禁止其进入庭审程序。一般而言,在证据交换程序中,由审前法官或法官助理对当事人提交的证据材料是否属于非法证据而加以审查并予以排除。但是,如果当事人排除非法证据的请求未能在庭前程序中提出,或由于意志以外的原因而未能及时提出,在审理过程中允许其在另一方当事人使用该证据材料时提出。此时,处于诉讼效率的考虑,由审理法官直接决定是否排除并在判决书中说明理由。目前通过一系列司法解释确立的庭前证据交换制度,为建立庭前排除非法证据的思路奠定了基础,但有必要将证据交换程序确立为所有民事案件的必经程序,以确保存有应排除的非法证据的案件能在庭前证据交换程序中实现对证据材料的筛选。同时,由于我国并不实行陪审团审理制度,事实问题与法律问题均由审判法官作出,法官对证据能力和证明力的判断在同一诉讼程序中完成,因此庭前证据交换程序即证据排除程序应由审前法官或助理法官主持,以避免审判法官受到非法证据材料信息的影响。
（3） 提出非法证据排除的主体。对公民的合法权益造成损害是判断非法证据成立与否的实质性标准,因此,有权提出非法证据排除请求的主体应当是非法取证行为的受害方。虽然民事诉讼中当事人收集证据行为主要涉及的利害关系人即是相对方的当事人,一般情况下,受害人即是相对方当事人；但是并不能排除与相对方当事人有密切联系的人或取证过程中的其他在场人同样可能成为受害人,如在非法录音录像过程中,在场的其他谈话人或行为人。值得一提的是,非法取证行为的受害者不仅有权提出非法证据排除,而且还有权就非法取证行为所造成的损害后果要求行为人承担民事或刑事责任。
（4） 非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。笔者认为,负有举证责任的一方当事人为证明其主张,首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的,因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然,为了避免另一方当事人滥用其排除请求权,可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。
3.非法证据排除的异议程序
对一方当事人提出的证据材料依法不需要排除,法官却认定为非法证据予以裁量排除时,提出该证据的一方当事人应当同样享有提出异议的权利,在庭前准备程序中,审前法官或者助理法官应当依法对非法证据排除的异议作出肯定或否定的裁决。如果是因为审理法官认为庭前程序中应予排除的证据材料而未排除,在审理过程中由审理法官直接作出排除裁决的情况下,对提出证据材料一方当事人的异议请求,由审理法官直接就证据排除的异议作出裁决。
（3） 提出非法证据排除的主体。对公民的合法权益造成损害是判断非法证据成立与否的实质性标准,因此,有权提出非法证据排除请求的主体应当是非法取证行为的受害方。虽然民事诉讼中当事人收集证据行为主要涉及的利害关系人即是相对方的当事人,一般情况下,受害人即是相对方当事人；但是并不能排除与相对方当事人有密切联系的人或取证过程中的其他在场人同样可能成为受害人,如在非法录音录像过程中,在场的其他谈话人或行为人。值得一提的是,非法取证行为的受害者不仅有权提出非法证据排除,而且还有权就非法取证行为所造成的损害后果要求行为人承担民事或刑事责任。
（4） 非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。笔者认为,负有举证责任的一方当事人为证明其主张,首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的,因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然,为了避免另一方当事人滥用其排除请求权,可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。
3.非法证据排除的异议程序
对一方当事人提出的证据材料依法不需要排除,法官却认定为非法证据予以裁量排除时,提出该证据的一方当事人应当同样享有提出异议的权利,在庭前准备程序中,审前法官或者助理法官应当依法对非法证据排除的异议作出肯定或否定的裁决。如果是因为审理法官认为庭前程序中应予排除的证据材料而未排除,在审理过程中由审理法官直接作出排除裁决的情况下,对提出证据材料一方当事人的异议请求,由审理法官直接就证据排除的异议作出裁决。
返 回- 上一篇：【海事案情】船舶货物运载中承运人的责任及义务
- 下一篇：案例评析：互换舱位谁之错？
